【注释】
〔摘要〕互联网自1995年投入商业性使用以来，其发展速度及所含信息量令人惊叹；而有关网站（页）保存和创新应用问题亦引起国际学术界和法律界的重视。在利用互联网向社会提供网络信息存取服务的过程中，图书馆等公益性服务机构通常要面临来自技术和法律两个方面的问题，而后者往往更具决定性。本文结合近年来美国联邦法院作出的几个涉及网页保存的判决例，就网站（页）保存所涉版权问题作一粗浅解析。
1. 引言
互联网自1995年投入商业性使用以来，其发展速度及所含信息量令人瞠目，其已经成为继电话、广播和电视之后的第四大信息传播流（communication flow）。据美国加州大学伯克利信息管理和系统分校于2003年公布的一项研究报告，
[[1]]2002年当年产生并储存于纸张、胶片以及光盘、磁带、磁盘等光学和磁性介质上的信息总量大约为5EB（exabytes）；而经由电话、广播、电视和互联网传播的电子信息流总量则达17.7EB，其中互联网的信息传播量为532,897TB（Terabytes），仅次于电话（17,300,000TB）。据该报告估算，2003年互联网表层网页（surface web）所含信息量为167TB，而深层网页（deep web）据估算为表层网页信息量的400-500倍，介于66,800—91,850 TB之间。另据英国一家国际知名的互联网安全和数据研究分析机构Natcraft[
[2]]最新发布的2008年3月号统计报告，当月全球共有网站162,662,052个，其中约450万个为该月新增加；
[[3]]而网页数量则更为庞大，据外国学者2007年2月估算的数据，该数量已达297亿个。
[[4]]今天的互联网已不再单纯是一个信息传输管道，而已成为衡量一个国家经济和文化软实力的重要标准；这也是近年来诸多西方国家斥巨资研发网络信息保存技术的重要原因之一。然而面对如此庞大且处于动态变化之中的信息和文化载体，如何将其中有价值的成分保存下来并应用于新的用途，需要解决诸多涉及技术和法律方面的问题，而后者的解决更具决定性。
在美国，自1790年第一部联邦版权法问世以来，该法已先后修改了四次。尽管在每次修改中立法者都曾努力寻求在保护作者权利和保证公众对信息的获取这一对矛盾中寻找最佳的利益平衡点，但新技术的出现和发展却每每打破这种脆弱的平衡；新的权利主体和保护客体的出现，使数十年来建立在纸本作品基础上的传统版权保护制度再次面临新的挑战，这也促使立法者和公众去思考如何变革现行版权法律制度以应对挑战，版权法也正是在这一对矛盾的运动中不断发展和完善。
自20世纪90年代中叶起，随着互联网技术的逐步商业化，依托其创作、出版和传播的网络作品数量迅速增加，已有不少国家修改立法将网络作品纳入版权法的保护范围。网络环境下版权保护面临的问题众多，其中之一即为图书馆、档案馆等公益性机构是否有权基于保存本国文化遗产之目的对具有保存价值的各类网站及其所含网页内容进行长期保存，并将其应用于不同于原创网站（页）之使用目的的公益性用途；另外，对于google、yahoo等网络服务提供商（ISP）从事的网页缓存以及其他社会机构和个人为保存诉讼证据而实施的网站和网页存档行为的性质如何界定等问题，目前在美国制定法中尚存空白，所幸有关司法判例开始出现，为我们认识这些问题的法律性质开启了一扇方便之门。本文将结合美国法院近年来新近做出的判决例就网站和网页保存所涉版权问题作一粗浅分析。
2. 网页保存和缓存的实践
近年来，有关网站（页）保存的问题日益受到美国社会各界的重视，其中一个重要原因即为网页的生命周期通常较短
[[5]]且具不可逆性，如不及时固定保存，将至该信息永久灭失。1996年，一个根据联邦《国内税收法典》（Internal Revenue Code）§501(c)(3)
[[6]]条款设立的非赢利性组织——互联网档案馆（Internet Archive, IA）
[[7]]经登记正式在旧金山成立。该组织的宗旨即为设立一个以互联网为依托的网络图书馆，以便向研究人员提供可永久访问的以网页形式存在的历史文献。早在成立之初，IA的创始人就已预见到由于网络信息的易逝性而有必要采用网页快照（snapshot）方式复制保存网页内容。为此，IA 使用一个被称之为“网络时光倒流机”（Wayback Machine）的网络爬虫机器人收集由各类机构和个人在互联网上发表的各种公共或者私人信息，然后将其储存于一个对公众开放的知识库中，用户可通过IA网站便捷地检索到数月乃至数年前其保存的某一网页的副本。自1996年到2007年年底，Wayback Machine共收集了大约850亿个网页，
[[8]]其中仅2007年就采集了20亿个网页。
[[9]]目前IA保存的网页总量已达100GB，约100亿个网页。
[[10]]另外，由google、yahoo和MSN等网络技术服务商经营的搜索引擎也通常保留编入其索引数据库中的网页副本，并将这些网页副本作为搜索结果的一部分提供给公众使用。而用户则可选择浏览搜索引擎提供的缓存副本，亦可直接访问搜索结果提供的动态网站。
在实践中，网页的缓存（caching）与存档（archiving）含义尚有差异。存档不仅系统地采集网站信息，而且还将网站页面作为历史资料加以保存；
[[11]]缓存则是将网页的副本暂存于本地用户计算机或者某台服务器上，以减轻宽带和服务器的负荷，提高传输和读取速度。但google等网络搜索服务提供商使用的缓存方法与前述传统方法稍有不同，其搜索引擎是使用一种被称为网络爬虫（Web Wanderers、crawler、spiders）的机器人
[[12]]自动发现和创建网页索引，网页副本被存储于索引当中；当用户输入检索词后，符合条件的网页副本会通过一个标有“Cached”的链接快速出现在检索结果中，从而大大缩短搜索时间。当用户点击“Cached”链接时，google的计算机系统会自动响应将已存档的最近一次搜索时制作的网页快照提供给用户。该缓存副本一般都在显著位置贴有一告示，提示用户该网页系缓存副本且可能已经过时。在实施这一自动搜索过程中，搜索引擎推定网站所有人同意制作和保存其网页副本，但网站所有人亦可通过在其网页的<HEAD>字段添加一个元标签（meta-tag）
<META NAME="ROBOTS" CONTENT="NOARCHIVE"> 的方式加以阻止。
[[13]] 该标签仍将允许搜索引擎制作网页索引并将其保存于搜索结果中，但该缓存链接不会被显示。在这里，传统的对版权资料先取得许可再行使用的惯例被以默示许可（Implied License）为特征的“先使用、再排除”的使用模式所取代。Google等搜索引擎采用的这种“选择排除”（opt out）版权政策也是网络环境下使用版权资料的无奈之举，面对数以十亿计的享有版权的网页，要想从版权人那里一一获得使用许可几乎是不可能的。另外，版权人也可通过使用robots.txt文件排除IA辑录其网页内容。
3. 法院判例
长期以来，大多数网页内容的所有者（版权人）对未经许可复制并保存其作品副本的行为持容忍态度，毕竟版权人从网页保存服务中获益良多。然而这种表面平静正在被近年来陆续发生的几起涉及网页保存的诉讼所打破。
3.1. Internet Archive v. Suzanne Shell
[[14]]这是IA卷入的第一起因保存网页而被诉侵权的案例。本案原告为Internet Archive，被告Suzanne Shell系科罗拉多州埃尔帕索县（El Paso County）居民，其拥有一取名为“Profane Justice”的个人网站，专为受虐童和遗弃指控的个人提供信息和辩护服务；其网站在联邦版权局进行了版权登记。本案争议源自被告发现原告使用网页采集机器人Wayback在1999年5月至2004年10月期间先后87次复制并保存其网页内容，并将其全部网页向公众展示。2005年12月12日，被告向原告发出电子邮件要求原告移除其网页内容，原告随即移除被告网页。被告随后又要求原告支付10万美元网页使用费，并威胁如不支付该费用就将诉诸法律。为避免被动，原告抢先于2006年1月20日向加利福尼亚州北区联邦地方法院（U.S. District Court of the Northern District of California）提起确认之诉（Declaratory Judgment Action），要求法庭确认自己并未侵犯被告版权。被告于2006年2月10日提出答辩状，并对原告提出涉及侵犯版权、非法侵占财产（conversion）、民事偷盗（civil theft）
[[15]]、违约（breach of contract）以及根据联邦《欺诈影响和腐败组织法》(Racketeering Influence and Corrupt Organizations Act, RICO) 和《科罗拉多州有组织犯罪管制法》（Colorado Organized Crime Control Act, COCCA)两法律规定的诈骗等多项内容的反诉。本案因被告就诈骗诉求另追加三名IA董事为反诉被告，后经双方当事人协商将该案移送科罗拉多州联邦地方法院管辖，该院于2006年8月31日开庭审理。2006年11月16日，IA就被告反诉提出答辩状，要求法庭驳回反诉中的全部诉讼请求。经审理，法庭批准原告提出的要求驳回被告反诉中非法侵占财产、民事偷盗和诈骗三项诉讼请求，但驳回其涉及违约一项的诉求。本文在此简要介绍有关违约指控的庭审情况。
被告在庭审中申明，其网站中刊有如下版权公告：
“如果您复制或者传播本网站的任何内容，您将被视为与本网站订立了一项合同，请在复制或者传播之前阅读本合同。您的复制和/或者传播行为将明白无误地表明您同意并接受如下条款：……”
[[16]]这些条款包括：使用本网站刊载受指控个人资料信息的，每人每页收费5,000美元；如系未授权使用，则视为使用者同意以其全部土地、资产和个人财产向Shell提供价值250,000美元完善担保物权（perfected security interest）；使用者同意，如未预先支付本网站使用费，则按实际发生次数每次支付50,000美元，另加成本和三倍的赔偿金，并同意在Shell提起的诉讼中放弃各项抗辩。该版权公告可通过点击Shell网站的图标读取。
[[17]]被告（反诉原告）声称原告（反诉被告）复制其网站行为构成对其网站使用条款的承诺。原告则基于以下理由予以反驳，其一，该版权公告并未以用户必须点击通过（click through）的方式——弹出单独页面——加以提示，同时亦未要求用户在读取其网页资料之前须同意有关条款；其二，原告在复制被告网页时并不知晓根据网站使用条款的规定该行为构成对该苛刻条款的承诺；其三，被告提交法庭的有关该版权声明出现于其网站首页的纪录并不清楚；且该纪录亦未明确告知用户在复制网站资料时如何获知该版权公告条款的存在。故该合同条款，包括其声称的复制网站资料行为即构成一个有拘束力合同的说法难以成立。
经双方当事人举证、质证，法庭对原告有关驳回被告违约之诉的诉讼请求未予支持。法庭认为，被告在其网站的每幅网页上均含有图标以提示访问者注意阅读合同条款，原告以复制行为接受了该条款，故原告因其未支付规定的使用或者复制费用而违反该条款。法庭亦未认可原告有关被告网站使用条款苛刻、不具合理性和拘束力的抗辩。法庭认为，根据科罗拉多州法律，如要确认此种合同的不公正性或者显失公平（unconscionability），有关当事人须提供某些受到超乎寻常（overreaching）的不公正待遇的证据，如议价能力（bargaining power）的不平等所导致的结果或者出现由于一方当事人缺乏有意义的选择所导致的合同条款不合理地有利于另一方当事人等情形。
[[18]]显然，原告并未提出相关证据以支持自己的诉求。本案的一个实践意义在于，包括图书馆在内的公益性机构在从事网页保存时对被保存网页的版权声明负有注意义务；其并不能仅以机器人操作而无人工干预而主张免除全部法律责任。
3.2. Field v. Google Inc.[
[19]]
这是一起网络搜索网站因采用系统缓存（System cache）方式保存其他网站版权作品而被诉侵权的典型案例。2004年4月6日，内华达州律师兼作家Blake A. Field向位于该州的联邦地方法院提起诉讼，指控Google公司未经许可将其享有版权并刊载于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取之行为侵犯其版权，要求法庭追究Google公司的侵权责任，并支付数额为255万美元（5万美元/部）的法定赔偿金。2006年1月12日，法庭就该案做出判决，确认Google搜索引擎对Field作品的系统缓存属合理使用。法庭认为，
根据版权法，被告搜索引擎在回应网络用户查询请求过程中所实施的自动的、非意志性的行为不构成直接侵权；其计算机系统自动储存原告版权作品符合《数字千年版权法》第512节（b）项[
[20]]所允许的“系统缓存”规定，属于合理使用。诉讼中法庭查明，作为一种技术手段，网站所有人为排除网络搜索机器人分析其网页内容或者将其享有版权的网页收录于搜索引擎网页索引并显示于搜索结果中，通常可在其网页中加入“非存档”（no-archive）元标签代码，以禁止搜索引擎建立对该网页的缓存链接，机器人也会遵从该代码指示不为前述行为。本案原告Field在诉讼中承认其知晓使用该技术手段以保护其网页不被搜索和显示于搜索结果中，也知道如未添加该元标签搜索引擎将会对此理解为网页所有人许可建立缓存链接以便用户访问这些网页；此情形亦可被合理地理解为搜索引擎被允许经缓存链接复制和发布版权作品，故搜索引擎对这些版权作品的利用属合理使用。[
[21]]本案的司法亮点有如下几个：
其一，法庭采纳了被告google公司关于默示许可的抗辩。被告引用了美国著名版权法专家Melville B. Nimmer的观点：“版权所有人可明示或者通过行为默示授予一项非独占许可。” [
[22]]google网络专家John Levine博士在其所作的“无争议证词”（undisputed testimony）中进一步指出，网站出版者通常使用元标签传达其对搜索引擎的许可信息；其可使用“非存档”元标签以指示搜索引擎不得保存其网页。而作为一种高度公开的产业标准，该元标签为业界所熟知。原告在诉讼中承认其知晓该标准并对在网页中使用非存档元标签以提示搜索引擎不建立对自己网页的缓存链接这一行业惯常做法亦有了解。但其并未选择使用该元标签以阻止被告使用其网页。基于行业惯例，被告将原告的不作为合理地理解为原告许可通过缓存链接访问其网页，即默示许可。
其二，法庭确认google的缓存功能具有转换性（transformative），因此倾向于作出合理使用的评判。法庭认为，google系统缓存与原告原创作品服务于不同目的。根据美国最高法院所作的分析，合理使用的认定主要集中在一个问题上，即“无论新的使用方法是否仅仅构成原创作品的替代品，或者增加了一些新的成分，如赋予新的目的或者不同性质，改用了新的表达方式、含义或者信息；或者换言之，是否和在何种程度上新作品具有转换性。虽然这种转换性使用对决定合理使用并非绝对必要，但转换性作品的创作对实现版权法促进科学和艺术的发展这一目标具有普遍意义。”[
[23]]法庭指出，假设原告field的版权作品确如其所声称的那样具有艺术和丰富他人娱乐生活之功能，但这与google提供版权作品的缓存链接所要服务的目的并不相同；该链接虽增加了一些新成分，但并不是要替代原创作品的服务功能。由于google系出于社会公益目的通过缓存链接方式提供对版权作品的访问而非构成对原创作品的取代，法庭最终认定google被诉之复制和传播含有原告版权作品网页的行为具有转换性，因而大大缩小了其行为的商业性，并大大增加了合理使用的认定因素。
其三，确认主观善意对认定合理使用的积极作用。本案庭审中法庭明确指出，作为合理使用调查的一部分，法庭将就被指控侵犯版权之人实施的侵权行为是否出于善意进行评估，“因为合理使用本身即已包括‘善意’和‘公平交易’之含义，法院可根据衡平法上有关合理使用的确认就‘被告行为的适当性’作出判断。”[
[24]]事实上，被告在提供网页缓存链接时已充分展示其使用的善意性。对此法庭从两个方面进行了分析。（1）在一般操作程序上，google尊重网站所有人使用产业标准协议以指示搜索引擎不向其网站内网页提供缓存链接的业内惯常做法，同时google还在其网站提供了有关如何配置这些产业标准的使用说明，并提供从搜索结果中迅速移除该缓存链接的自动机制。此外，google还采取步骤确保用户通过google的搜索引擎便捷地访问原始网页并主动告知用户其从google缓存中看到的网页不是最初网页。由此可见，google对所有网页所有人均以善意相待。（2）针对原告作品，google在处理上亦充分体现其善意。原告在其网站网页中并未提供有关禁止google等搜索引擎建立缓存链接的任何提示信息，google只是在原告提起诉讼后方知其不同意对其网页的缓存链接。在此情形下，google不等原告要求，即主动迅速地移除对原告网页的缓存链接。而与google这种善意之举形成鲜明反差的是，尽管原告对google缓存链接所显示的仅为其作品的暂存副本心知肚明，但其仍采取一系列肯定步骤武断地认为google的搜索结果包括其作品，并有意否认网络协议中有关禁止建立缓存链接的提示存在。原告提起侵权之诉的目的是想通过对google的行业惯常做法的指控以谋取金钱利益。[
[25]]这种比较对法庭最终认定google合理使用的结果亦起到一定程度的积极作用。
3.3. Healthcare Advocates, Inc., v. Harding, Earley, Follmer & Frailey, et. al.
[[26]]这是一起因使用网页快照而引发的版权侵权案件。本案原告Healthcare Advocates是一个从事病人权益保护事务的组织；被告Harding是丹佛市郊一家专门从事知识产权事务的律师所。本案起因源自2003年发生的另一起案件。当时Healthcare Advocates以侵犯商标和商业秘密为由将其一竞争对手告上法庭，而Harding则受该案被告委托代理诉讼。在诉前取证阶段，Harding的雇员曾两次访问Internet Archive网站，通过该网站提供的Wayback Machine检索工具获取了其存档的多幅Healthcare Advocates过去曾经使用过的网页快照（screenshots）图像，并以打印方式将这些图像固定，以期作为证据使用。然而Healthcare Advocates以Harding未经许可复制并公开展示其网页为由于2005年7月8日向宾夕法尼亚州东区联邦地方法院提起版权侵权诉讼。庭审中双方当事人依次就是否侵犯版权、是否构成违反《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）
[[27]]规定的规避技术保护措施（circumvent a technological measure）行为、是否构成违反《计算机欺诈与滥用法》（Computer Fraud and Abuse Act, CFAA）规定的在州际贸易中蓄意超越正常使用方式获取受保护的计算机信息
[[28]]和是否构成普通法上的非法侵占财产（Common Law Conversion and Trespass to Chattels Claims）四项指控进行了举证、质证和辩论。2007年7月20日，法庭作出裁定，支持被告的抗辩理由。纵观本案，尽管当事人双方争议较多，但主要集中在两个问题上，一是被告因取证而复制原告网页的行为是否属于合理使用，另一个是被告获取原告网页的行为是否构成《数字千年版权法》规定的规避技术保护措施而违法使用。本文依据裁定书择其要点简述如后：
（1） 关于合理使用
版权法中的合理使用是指在某些特定情况下，根据法律的规定，他人可以不经版权人同意，也不必向其支付报酬而自由使用其作品的一项制度。[
[29]]根据美国版权法第106节[
[30]]的规定，作者享有如下专有权利：（1）复制权，即使用版权作品制作复制品及许可他人制作其作品之复制品；（2）演绎权，即根据版权作品创作演绎作品及许可他人创作其作品之演绎作品；（3）发行权，即以销售或者其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或者出借方式向公众发行版权作品的复制品及许可他人从事前述行为；（4）表演权，即公开表演版权作品及许可他人公开表演其作品；（5）展览权，即公开展出版权作品及许可他人公开展出其作品。作为版权人享有的专有权利，他人未经许可而使用即构成侵权。但为平衡版权人与使用人之间的利益，法律又同时规定在符合法定条件情形下的使用不构成侵权，即合理使用。作为普通法确立的一项原则，合理使用条款于1976年被写入美国版权法中。该法第107节规定：“虽有第106节和106A节之规定，但为诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂教学之用而复制多件副本）、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品，包括制作复制品、录音制品或者以本节规定之其他方法使用作品，是合理使用，不属于侵犯版权之行为。”[
[31]]该节还进一步列举了四项法庭在判断某一行为是否构成合理使用时应当考虑的因素：“（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的；（2）该受版权保护作品的性质；（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；和（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价值的影响。”[
[32]] 那么，本案法庭是如何认定被告行为的呢？且看下面双方当事人及法官的观点：
原告声称，被告通过IA获取和复制其受版权保护的历史网页侵犯了其专有权利；被告则主张其对原告网站屏幕截图的使用属合理使用。而法官根据版权法认定合理使用四要件逐一分析后认为：（1）关于使用目的。被告察看和打印一个公共网站保存的网页副本是为其代理之当事人反驳侵权指控而用，其使用目的有利于合理使用的认定；（2）关于受版权保护作品的性质。被告获取和复制的信息最初源自原告对公众开放的网站，该网站亦为其市场营销活动的一部分，原告通过该网站将其服务信息广而告之；尽管原告网页亦受版权保护，但”因版权法的最终目的是增加我们信息资料的数量，合理使用远远优先于信息作品本身。”
[[33]]原告网页的首要特点是其信息性，而该性质有利于被告并有助于合理使用的判定；（3）关于被使用版权作品的数量和其实质内容。就被告察看和复制原告所有保存网页的必要性和合理性而言，被告因系为其当事人搜集抗辩材料而察看和复制原告所有网页，其有责任获取所有涉讼证据，故其行为是正当的；有关被使用网页的数量及其实质内容对合理使用的认定并无影响；（4）关于对版权作品之潜在市场或者价值的影响。作为原告过去用于广告和其他市场营销工具的网页，其市场价值固然可见，但该价值并未因被告的使用而受到影响，被告仅仅是将其运用于诉讼中；被告既不是原告的市场竞争对手，也未利用原告网站谋取竞争利益；更为重要的是，被告作为证据使用的网页已为原告不再使用，重提这些废弃网页的价值也意义不大。根据前述分析，法庭对被告合理使用的抗辩予以认可。
（2）关于规避技术保护措施
《数字千年版权法》将那些通过互联网采取类似黑客手段盗取受技术措施保护的版权资料的行为规定为侵犯版权。该法指出：”任何人不得规避可有效控制获取受本编保护作品的技术措施。”
[[34]] 而“规避技术措施是指在无版权人授权的情况下对加扰作品（scrambled work）予以解扰（descramble），对加密作品（encrypted work）解密（decrypt），或者使用其他方法避开、绕过、移除、解除激活（deactivate）、削弱技术措施的行为。”
[[35]]具体到本案，双方当事人存有争议的是原告网站使用的robots.txt文件是否构成一个技术保护措施。robots.txt文件是网站所有人在其网站根目录下预先设置的告知搜索引擎的机器人（robot或称spider）收录其网站内容范围的一种指示性文件。通过创建这样一个文件，网站所有人可以清楚地表达允许机器人可以收录其网站的哪些内容，或者指定搜索引擎收录指定的内容。从技术层面上讲，robots.txt文件不会控制对网站的访问，而是对受访网站的内容加以控制。对网站所有人来说，IA提供的机器人排除协议（robots exclusion protocol）对其有两点好处，一是如果其网站最初未设置robots.txt文件，以后又增加的，IA将屏蔽已保存于其数据库中的网页快照，禁止公众访问，但不会删除这些已存档网页；二是IA将会指示其机器人今后不再采集被屏蔽网站的网页快照。如果网站设置了robots.txt文件，则该协议条款即会生效。
在本案庭审中原告声称，其网站就使用了robots.txt文件作为保护措施以防止外界获取其历史网页，其并认为该文件就像一个数字挂锁（digital padlock），由于被告并无开“锁”的钥匙，因而其是通过“破锁”行为获取受保护网页图像，其行为与网络黑客（hacking）所为如出一辙。庭审中法庭查明，原告网站在2003年7月7日以前并未设置robots.txt文件，因而IA搜索并保存了其此日期之前的多幅网页快照；而该日期以后原告的网页快照，IA在获取时已按robots.txt文件的指示加以屏蔽。至于被告从IA获取到已被屏蔽的网页快照这一事实，据双方当事人技术专家提交法庭的书面报告并经法庭核查，盖因IA的服务器出现内部系统故障、导致其错将本应阻拦的网页图像上载所致，而非其规避原告网站保护措施有意窃取，更不是什么“黑客”行为。法庭认为，关于被告行为是否构成规避技术措施行为，须以robots.txt文件是否具有技术防护功能为前提。尽管该文件尚不能与数字口令和加密等类技术措施相提并论，但在本案中，该文件却也起到了类似作用：当系统处理经由Wayback Machine传来的请求时，放置于原告网站的robots.txt文件阻却了用户对该网站网页快照的访问；如要实现访问，只有移除该文件，且也只有网站所有人才能移除。由此可见，robots.txt文件具有技术防护措施的主要特征。但在认定该事实时，法庭并不想就robots.txt文件的性质和作用作扩大解释，以免和制定法的规定相冲突：“此认定不应被解释为该文件符合DMCA规定的控制对版权保护作品访问的技术措施认定条件”
[[36]]；况且直到本案庭审时，法庭亦未发现之前曾有法院裁判将该类文件视为DMCA所规定的“可有效地控制获取”的技术措施。法庭最后认为，制定法所说的“规避”意指某人避开一项技术措施，只有当其确定无疑地实施了一种破坏或者瘫痪为阻止对版权资料的获取而安装的措施的行为时方可成立。
[[37]]而根据原被告双方提交的书面资料，并未发现被告实施了上述规避行为，原告诉求不能成立。
4. 网页的可受版权保护性
美国版权法第102节就版权保护客体作了一个概括性描述：“根据本编规定，对于任何固定于目前已知的或者以后发展出的有形表现介质上之作者原创性作品予以版权保护。通过这些介质，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论其是否直接地或者借助于机器或者装置。”
[[38]]依据该规定，与固定在其他介质上的作品一样，具有原创性的网页也同样受版权法保护。但以网络为载体的作品与通过其他传统介质表现其存在的作品还存在若干区别，其中最显著的是作品的固定方式。所谓“固定”是指：“经作者授权，把作品’固定’在有形的表现介质上，使作品形成为一个复制品或录音制品，其长期性、稳定性足以使作品在相当长的时间内可以被感知、复制或用其他方式传播。”
[[39]]网络信息要实现交流和传播，须首先固定（或曰存储）在某种介质上，如网络服务提供商的服务器或者浏览者个人计算机的记忆存储器（Computer memory devices: RAM和ROM）中。这样，在网页缓存或者存档过程中，整个网页包括其中所含图形、表格、文字等表达元素均被以前述方式复制和保存于计算机硬盘中，从而形成网页的“固定副本”（stable copy），并借助计算机在相当长一段时间内被“感知”（perceived）。对于网络作品的此种固定方式目前已有多个法院判例予以认可，并进而确认网络作品（含网页）的版权保护性。
[[40]] 5. 对网页使用的侵权性
对版权所有人专有权利的保护适用于对其网络作品的缓存和存档。根据美国版权法，版权所有人有权“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品”，
[[41]]有权公开展示其版权作品。而由google和Internet Archive等网络搜索和保存机构实施的网页缓存和存档行为却恰恰侵犯了版权人享有的专有权利。其一，机器人在网络爬行过程中复制了网页，侵犯了版权人的复制权；
[[42]]其二，在各自网站显示其收录或者保存的网页，侵犯了版权人的传播权；其三，由于其网站系对公众开放，致使这些受保护的网页通过其提供的服务被公开展示，侵犯了版权人的公开展示权。就复制的数量而言，google与Internet Archive还不尽相同。前者对编入其索引中网站的每个网页制作了一个独立副本，但用户在每次搜索结果中仅能看到这些缓存网页中的一个，且未变更对该网页的连接；检索结果所链接的亦为现用网站（live site）而非缓存网页。而后者则不仅创建了整个网站的副本，而且还修改了内部网页链接，将该网页直接链接到已存档图像版本，由此Internet Archive不仅可使用户从动态角度获知某个网页演变的历史全貌，还可通过其提供的内部链接访问某一网页，从静态视角浏览某一网页被捕获时图像。但缓存与存档之间最主要的区别在于行为对象的性质，即该受版权保护作品是一个单独的网页还是一个整体网站。当以网站名义申请版权登记时，则整个网站可视为一件作品；
[[43]]在实践中IA通常要对某一网站作整体复制，并根据其变化保存多个副本；而google等搜索引擎则是从某一网站内抓取若干网页并单独显示其缓存副本，其显示的并非整个网站；故从对版权作品展示程度而言，IA是对整个作品进行复制和展示；而google等仅复制和展示作品的某一部分。但就定性而言，google的部分复制和显示行为仍可能因其使用的是版权作品的核心部分而被认定为不当占有（improper appropriation）。由于Internet Archive和google等搜索引擎提供的网页缓存和存档服务均涉及对大量受版权保护网站内容的使用，其所面临的版权侵权风险极可能随着其服务规模的扩展而增加；无论是从使用的数量还是质量上讲，其都很难为其提供的服务找到一个合适的抗辩理由。
6. 抗辩理由
（1）默示许可
目前，在网络版权作品使用问题上备受争议的观点是该使用是否构成默示许可。所谓默示许可，其最初含义源自民法理论中对民事主体所为之民事行为的一种认定，我国法律和有关司法解释对默示许可亦有规定。[
[44]]但在版权领域特别是网络环境下该种许可能否适用于版权侵权的认定，学术界一直存有争议。在美国司法实践中，已有数以百计的判例对版权作品使用的默示许可予以确认。
[[45]]尽管美国版权法第204节(a)项规定版权所有权的转移均应采书面形式，
[[46]]但该法第101节又规定了一种例外情形：“但非专有性许可不包括在内。”
[[47]]以不转移版权所有权为主要特征的非专有许可（nonexclusive license）的许可人（版权人）可以采取口头明示或者行为默示许可被许可人使用其作品；非专有许可同时也意味着法律对被许可人在许可范围内使用版权作品的行为免于追诉。在审判实践中已有不少法院采纳了版权法专家Melville B. Nimmer的观点确认对网络作品的默示许可使用为例外情形而免除侵权责任。在实践中当某作者在网站上张贴其作品时，该张贴行为即已暗含许可网络用户阅读其作品之意。例如《纽约时报》（New York Times）
[[48]]网站就对其刊载的每篇文章提供了发送邮件、打印等链接提示，且当用户使用这些工具时亦无任何版权提示；用户因此将网站提供使用工具链接的行为理解为该网站许可其复制和传播网站刊载的文章，即默示许可。另外，该网站也并不像大多数网站那样或者在显著位置张贴版权声明，或者以其他方式提示版权限制，而似乎是有意掩饰其版权信息。在《纽约时报》网站主页上看不到任何有关版权的信息，经笔者仔细搜寻，方在其极不起眼的“帮助”栏目中的“MORE FAQ's”中发现了点线索，经进一步深挖，才在“Rights and Permissions FAQ”中查到了有关版权许可的条款。
[[49]]作为一家具有150余年历史且被国际社会公认为“西方报业老大”的主流报纸，《纽约时报》的这种做法恐不能仅以“疏忽大意”一语搪塞；这也许是一种营销策略或者一种竞争手段，但不论其主观目的如何，其传递给广大读者的信息却是明白无误的，即对刊载文章使用的默示许可。默示许可理论在网页缓存和存档的适用也得到了司法判例的支持。在前述Field一案中法庭就认为，同意对版权作品的使用并不需要口头明确表示，如版权持有人知晓该使用并予以鼓励的，则亦可理解为默许。
[[50]]法庭还确认，鉴于原告Field承认其知晓google的缓存做法且亦有能力加以阻止，但其并未采取任何技术措施排除被告缓存行为，实际上是默许了google制作其网页的副本。该案亦说明，默示许可的成立，须以版权所有人知晓使用人的特殊使用方法——如缓存和存档——且未采取措施阻止为前提。当然，由于具体情况千差万别，有关默示许可的认定须以个案为基础，并需大量证据证明版权所有人的知晓程度和未采取措施的具体原因。
（2） 安全港湾
《数字千年版权法》中规定有对在线资料系统缓存的责任限制条款。
[[51]]但该条款能否适用于本文所指的缓存和存档，学术界目前还颇有争议。在传统缓存场合下，网络服务提供商在网站和网络用户之间充当着沉默的中介人角色。为减轻网络流量负担和提高检索速度，网络服务提供商通常要将先前用户索要的网页副本储存下来以便提供给后来提出同样要求的用户，而非再去获取一个新副本。当然这一过程完全由系统自动完成，用户是看不见的。为确保网络环境下版权法的实施，同时又为使网络服务商免除由于其自动和被动行为所引发的侵权责任，版权法第512节（b）款为系统缓存规定了一个“安全港湾”（safe harbor）条款，许可其对内容的“中间和临时性储存”（intermediate and temporary storage）。根据该款规定，网络服务商在以下情形下可主张责任限制：A. 网上资料系由服务提供商以外的人提供；B. 该资料系根据第三方指示而传输；C. 该资料系经自动化技术程序储存，且据系统用户之请求而提供其使用。另据版权法第512节（c）款（1）项规定，该资料内容被完整无损地传输，如该资料未经版权所有人授权而被在线获取，网络服务商须应请求迅速移除或者切断对被指控为侵权资料的访问路径。
[[52]]但在如何认定储存的“中间和临时性”问题上，学术界和司法界尚有不同看法。在Field一案中，原告Field就主张“安全港湾”条款不能适用于google的储存行为，因为该行为并不能构成“中间和临时性”使用。然而法庭却以google系“一个运行于张贴信息的个人和提出信息需求的终端用户之间的资料储存库（repository）。”
[[53]]为由确认其缓存行为具有中间性。该法庭还援引先前第九巡回法院在Ellison v. Robertson
[[54]]一案中就类似案情所作的判决进行比较，认为 Ellison案中法庭对张贴于“美国在线”（America Online, AOL)中在线留言板（online bulletin boards）上长达14天之久的信息构成512节(a)款规定的 “临时和中间性”的认定适用于本案对google缓存行为（15-20天）的同一性认定。
而一些学者则认为，法院适用“安全港湾”条款来保护google等网络服务提供商缓存行为的做法似乎有些牵强，因为512（a）款和（b）款各所指的毕竟是两种不同性质的活动。根据国会立法本意，这两种活动并不能互相类推适用。首先，（a）款所指的是经由互联网传输资料的行为，如发送和接收电子邮件等。按照国会原意，“中间和临时性”是指“在传输过程中储存或者制作的副本，而非在传输的发送和接收地点储存或者制作的副本。”
[[55]]其次，（b）款所说的缓存则是指用户需求信息的储存系通过技术加工自动完成且储存目的系为改善访问效率。
[[56]]此处有关“中间和临时性”的含义已与（a）款有所不同。（a）款情形下，某个电子邮件可以在网络中呆上若干个月，以便用户获取；而（b）款项下的资料缓存，网络仅仅是扮演传输管道的角色。Field案法庭将二者混为一谈，显有不妥之处。该案法庭认为，google的缓存行为符合“安全港湾”条款的有关规定。512(b)款(1)项(B)目规定缓存过程应包括三方当事人：内容原创者（Originator）、传输和储存信息的网络和索要信息的用户。为使储存行为符合“安全港湾”的规定，应有“用户”首先启动从原创者处索要信息的程序，而网络保持信息副本的目的则须为未来用户通过技术程序自动访问业已经其他用户请求而从原创者处获取的信息。在Field案中，法庭认为google检索并保存网页的行为具有用户和网络双重角色，又因其缓存行为系由系统自动完成，且如用户因故不能访问原始网站时，该缓存网页可提供此种访问。法庭的前述解释与国会立法本意似乎有些矛盾，众议院在审议《数字千年版权法》的报告中指出：“此种储存具有中间性，服务提供者在原创网站和最终用户之间扮演了中间人的角色。……资料须从原创网站获取并根据他人的指示经由服务提供者经营的系统或者网络传输给另一人；该资料须通过自动的技术程序被储存以便后来要求从原创网站获取资料的系统或者网络用户可以从该系统或者网络访问这些资料。”
[[57]]对照国会的观点，goolge的缓存行为似乎缺少一个要素——用户；而如要适用“安全港湾”条款，须有用户发出查询某一网页的请求，且该网页已储存在互联网中。另外，为了将已被缓存保存的网页提供给将来用户，须有原创者根据将来用户的请求将网页传输给该用户。而在google缓存行为中该两个重要因素都不存在。根据美国众议院在审议《数字千年版权法》时所作的解释，“DMCA 的立法目的系为保证互联网版权的实施和为服务提供者提供版权侵权豁免，该侵权责任系因服务提供者被动及其系统因其他不知情服务提供者启动之技术程序而从事的自动行为而产生”。
[[58]]对照该表述，google的缓存行为既非被动亦非无意识，而是主动和有意图的，其目的是向搜索引擎用户提供另一种有特色的信息服务。因此，Field案法庭适用“安全港湾”条款确认google缓存行为的合法性颇有疑问。
尽管学术界对Field一案有关google缓存性质的认定多有质疑，但在目前尚无后继判决推翻或者修正该判决之前，其对包括图书馆在内的网络信息服务机构从事的网上信息导航、存档和检索等行为合法性的认定具有积极意义。因为就图书馆的服务内容和方式而言，其与ISP多有类似之处；因其仅仅是将保存的网页提供给最终用户，故其完全可以主张网页存档行为的中间性并进而主张免责，至于保存的时间长短并不是问题的实质所在。
（3）合理使用
如前所述，尽管适用默示许可和“安全港湾”条款认定缓存行为的合法性已为判例法所确认，但仍与制定法存有某些矛盾之处。那么适用制定法和判例法中有关合理使用的成熟规定和判决例来确认缓存行为合法性问题就显得全面和稳妥一些。在美国版权法中，合理使用条款的优先性亦有明确表述：“(f)本条中之任何规定：(4)不得以任何方式影响第107条规定的合理使用权。”
[[59]]作为对版权侵权行为的一种抗辩理由，合理使用的抗辩效果和适用范围远远优于其他抗辩理由。如前所述google和Internet Archive提供的开放式信息检索和保存服务的确扩大了公众获取网络中已出版信息内容的途径和方式，因而该种服务对合理使用制度所追求的社会效益（social benefit）的实现具有促进意义。对照前述认定合理使用的四个要件，其中第一和第四两个要件对认定IA和google保存网页行为的合理性具有实质意义。
关于第一个要件——使用的目的和特性，包括三个要素：其一是使用作品的目的，即是为商业性还是非营利性使用；其二是该使用是否符合版权法所列举的批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等合理用途；其三是该使用是否具有转换性（transformative），即赋予原创作品以新的使用价值；该要素亦为合理使用制度之核心因素。
[[60]]就IA的使用目的而言，其作为一家主要为学术研究提供信息服务的非营利性机构，其对版权作品（网页）的使用符合非营利性和有益社会这两个要素。另外，因其系基于保护历史文献之目的而将在网络中捕获的网站内容加以保存，此种使用与原创网站所要表达的含义不同，是一种新的使用方式，因而具有转换性。在Kell v. Arriba Soft Corp.
[[61]]一案中，法庭就认为被告Arriba软件公司为改善对网络信息的访问和获取而在其提供的搜索结果中使用和展示原告版权图片之缩图（thumbnail）行为具有转换性，因而作出合理使用的认定。与该案案情类似，网络用户通过使用IA提供的搜索工具Wayback Machine可以方便地获取IA所捕获的某一网页甚至某一网站全部网页的历史原貌，而IA提供的这一服务，与专门从事网络信息搜索业务的网站不同，其服务目的除概而括之的“保存网络历史文献”外，还可为因专利、商标、版权等知识产权领域涉讼的当事人提供证据，并在服务过程中充当网站内容客观记载者角色。由此观之，其对网页的使用具有转换性，因而有利于合理使用的认定。
而google作为一个营利性公司，其提供的网页缓存服务增加了对其网站的访问量，同时也增加了其自身的广告收入。从表面上看，其对版权作品使用的合理性因其服务目的的商业性受到销弱，但就其对广大网络用户检索网络信息所起的帮助作用以及其在搜索引擎市场中所发挥的独特的和不可替代的统治地位而言，其服务目的的商业性对其缓存行为合理使用的认定影响不大。试想，面对浩如烟海、随时更新的网络信息，如无像google 一类的网络服务商提供信息搜索和导航服务，那么数以百万计的个人和机构用户如何去查询所需信息呢？与google 提供的这种重要的公共服务相比，其服务的营利性则显得微不足道；这也是其缓存行为被法庭认定为合理使用的重要原因之一。在Field v. Google Inc.一案中，法庭基于以下认识，认定Google对暂存网站的使用具有转换性，并作出有利于google的判决：其一，google缓存功能将使网络用户在原始网页因技术或者其他原因不能被访问时浏览网页内容（这也是google倍受称赞的原因之一）。在此情形下，google保存的网页副本明显不构成对原创网页的替代。相反地，该缓存链接允许用户查询和获取在别处已不能访问的信息，“通过提升互联网信息集合技术，该缓存的使用将使公众受益。”[
[62]]其二，google提供的信息检索功能也并非只服务于搜索原始网页，缓存链接将有可能使互联网用户去发现过去某一特定网页所发生的变化，通过访问google保存的网页副本和当前网页，用户即可实现新旧网页的比较，这将有可能揭示那些具有政治、教育和法律等方面意义的差异。第三，提供缓存链接将使用户了解响应其最初查询的是哪一个网页。通过访问google提供的保存网页副本，用户将有可能确定哪一个网页与其查询最为密切，因而能较快地发现和获取搜寻过的信息；而此功能是原告原始网页所不具备的。第四，google采用了多项特色设计以标明其并不打算通过对某个网页的缓存链接以替代对原始网页的访问。在其搜索结果中，每一条记录的上方显要处均建有对原始网页的链接；而缓存链接则是以小字体在不明显位置显示。此外，当用户点击缓存链接时，其会在网页上方明显处发现免责声明，告知用户其浏览的页面只是来自google保存的网页快照。该免责声明还提供了两个独立的分别来自原始网页缓存副本和当前网页的链接。因此，任何用户均有足够机会访问原始网页。
[[63]]关于第四个要件——对版权作品的使用对其潜在市场或者价值的影响，这也是IA和google保存行为曾引起诸多批评之处——版权人认为用户可能会绕过自己网站的收费程序而直接从IA或者google处获取自己先前已被保存的网页内容，因而减少自己网站的广告收入。这种担心有一定道理， google在其检索结果界面上除直接显示对当前动态网站的链接，还在该链接下方同时显示对缓存网页的链接，这样用户为节省检索时间就有可能直接查看后者而放弃访问前者，由此产生对版权人网站的替代而构成侵权。但实际上，由于IA和google对受版权保护网站和网页的存档和缓存与该网站和网页的服务目的不同，即其使用目的具有转换性，因而除因取证以及原创网站因故不能访问等特殊原因需使用存档或者缓存副本外，用户在大多数情况下仍会首先访问版权人当前网站以获取最新信息，因此替代一说尚难成立。另外，根据证据规则，版权人应就其版权作品潜在市场受到侵害之已然事实负举证责任，即其应就其网站遭受的访问量和广告收入下降列举事实和数据予以说明，然而在很多情况下，证明该潜在市场的存在及受损害程度和范围并非易事。
7. 结束语
就严格意义而言，google和Internet Archive未经网站和网页所有人许可复制并且保存、展示网站和网页内容的行为显属侵犯版权，但由于其各自通过保存网站和网页的行为向社会提供了一种独特的、无可替代的网络历史信息保存和导航服务，尽管该服务并不能享有DMCA所规定的“安全港湾”条款的保护，但仍可适用合理使用原则予以保护；另外，前举判例亦明白无误地表明，除版权法规定的合理使用四要件外，法院更倾向于以服务的公益性来评价此类服务对网站所有人和网页内容创作者的潜在侵害程度并作出有利于服务提供者的判决。尽管此类判决对后续类似案件的影响程度尚有待观察，但可以肯定的是，包括图书馆在内的非营利性机构出于保存本国文化遗产和方便公众及机构获取网络信息之公益目的而从事的未经许可和付费的复制、保存和检索展示服务应当享有法律豁免。相信随着相关判例法的逐渐丰富，美国版权法也将会顺应历史潮流就网络作品合理使用问题作出明确回应。
本文刊载于《2008年中国图书馆学会年会论文集》
[[5]]据国外学者研究统计, 网页的平均生命周期在44天至两年之间, 且绝大部分网页内容在一年中会变化多次; 约有55-56%的网站IP地址两年中会发生变化; 35-37%两年中不发生变动; 四年不变的仅占25%。参见: Anne R. Kenney. Preservation Risk Management for Web Resources: Virtual Remote Control in Cornell’s Project Prism[J/OL]. D-Lib Magazine, 2002, 8(1)[2008-02-01].
http://www.dlib.org/dlib/january02/kenney/01kenney.html#5
[[9]] Around the World in 2 Billion Pages. 同上注.
[[11]]BLACK'S LAW DICTIONARY 712 (8th ed. 2004). "
archive, n. (usu. pl.)
1. A place where public, historical, or institutional records are systematically preserved.
2. Collected and preserved public, historical, or institutional papers and records.
3. Any systematic compilation of materials, esp. writings, in physical or electronic form. --
archive, vb."
[[14]] Internet Archive v. Suzanne Shell. 505 F. Supp. 2d 755; 2007 U.S. Dist. LEXIS 10239.
[[15]] 民事偷盗系指当金钱或者非货币财产(nonpecuniary property)被第三方以非法或者欺诈手段侵占时受侵害人所提出的一种民事赔偿请求。参见Mark R. Osherow. Counsel Beware: Considerations Before Implementing Florida?s Civil Theft Statute[L/OL].The Florda Bar Journal,2003,Volume LXXVII,No.3[2008-02-04].
http://www.osherowlaw.com/unused/article-Civil_Theft.htm.
[[16]] “If you copy or distribute anything on this site – you are entering into a contract. Read the contract before you copy or distribute. Your act of copying and/or distributing objectively and expressly indicates your agreement to and acceptance of the following terms…..”.—同注[14].
[[18]] In Colorado, a finding of unconscionability requires “evidence of some overreaching on the part of one of the parties such as that which results from an inequality of bargaining power or under other circumstances in which there is an absence of meaningful choice on the part of one of the parties, together with contract terms which are unreasonably favorable to that party.”—同注[14].
[[21]] The court held that the automated, non-volitional conduct by the search engine's computers in response to users' requests did not constitute direct infringement under the Copyright Act. Furthermore, the author's decision not to include a no-archive meta-tag on the pages of his Web site that contained his copyrighted works, knowing that search engines would interpret the absence of such a meta-tag as permission to allow access to the pages via cached links, could reasonably be interpreted as the grant of a license to a search engine for that use. The court also held that the author was estopped from asserting a copyright claim against the Internet search engine. To the extent that the search engine itself copied or distributed the copyrighted works by allowing access to them through cached links, the search engine engaged in a fair use of those copyrighted works. Because the search engine served different and socially important purposes in offering access to copyrighted works through cached links and did not merely supersede the objectives of the original creations, the court concluded that its alleged copying and distribution of the author's copyrighted works was transformative. —同注[19].
[[22]]“A copyright owner may grant a nonexclusive license expressly or impliedly through conduct”. —同注[19], at 1116.
[[23]]whether the new [use] merely "supersedes the objects" of the original creation . . . or instead adds something new, with a further purpose or different character, altering the first with new expression, meaning, or message; it asks, in other words, whether and to what extent the new work is "transformative" . . . Although such transformative use is not absolutely necessary for a finding of fair use, . . . the goal of copyright, to promote science and the arts, is generally furthered by the creation of transformative works. Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (U.S. 1994), at 579.
[[24]]
"Because 'fair use presupposes "good faith" and "fair dealing," courts may weigh the 'propriety of the defendant's conduct' in the equitable balance of a fair use determination."——Fisher v. Dees, 794 F.2d 432, 436 (9th Cir. 1986)，at 436-37.
[[25]]Field decided to manufacture a claim for copyright infringement against Google in the hopes of making-money from Google’s standard practice.—同注[19], at 1113.
[[26]] 497 F. Supp. 2d 627; 2007 U.S. Dist. LEXIS 52544.
[[29]]曾文革，陈静熔. 知识产权法学﹝M﹞. 重庆：重庆大学出版社，2002，72-73.
[[33]]“Because the ultimate goal of copyright law is to increase our fund of information, the fair use privilege is more extensive for works of information.”—同注[26].
[[34]]“No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title.” Office of the Law Revision Counsel. Circumvention of copyright protection systems. 17 U.S.C. § 1201(a)(1)(A) [EB/OL].(2006-01-02)[2008-02-10].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C12.txt.
[[35]]"[T]o 'circumvent a technological measure' means to descramble a scrambled work, to decrypt an encrypted work, or otherwise to avoid, bypass, remove, deactivate, or impair a technological measure, without the authority of the copyright owner. 17 U.S.C. § 1201(a)(3)(A). —同上注.
[[36]] “This finding should not be interpreted as a finding that a robots.txt file universally qualifies as a technological measure that controls access to copyrighted works under the DMCA”. —同注[26].
[[37]] Circumvent, imply that a person circumvents a technological measure only when he affirmatively performs an action that disables or voids the measure that was installed to prevent them from accessing the copyrighted material. —同注[26].
[[38]]Office of the Law Revision Counsel. (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. 17 U.S.C. § 102 (1976). [EB/OL]. (2006-01-02)[2008-02-15].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C1.txt.
[[39]]A work is "fixed" in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. 17 U.S.C. § 101 (1976). [EB/OL]. (2006-01-02)[2008-02-15].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C1.txt.
[[40]] Since we find that the copy created in the RAM can be "perceived, reproduced, or otherwise communicated," we hold that the loading of software into the RAM creates a copy under the Copyright Act. 17 U.S.C. §101. MAI Sys. Corp. v. Peak Computer Inc., 991 F.2d 511, 519 (9th Cir. 1993).
[[41]]“(3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending; ”17 U.S.C. § 106 (1976) (2006-01-02)[2008-02-15].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C1.txt.
[[42]]copying" for purposes of copyright law occurs when a computer program is transferred from a permanent storage device to a computer's RAM. This conclusion is consistent with its finding, in granting the preliminary injunction, that: "the loading of copyrighted computer software from a storage medium (hard disk, floppy disk, or read only memory) into the memory of a central processing unit ("CPU) causes a copy to be made. In the absence of ownership of the copyright or express permission by license, such acts constitute copyright infringement." at 518, —同注[40].
[[43]]"For all online works other than computer programs and databases, the registration will extend only to the copyrightable content of the work as received in the Copyright Office and identified as the subject of the claim." U.S. COPYRIGHT OFFICE. Copyright Registration for Online Works: U.S. COPYRIGHT OFFICE CIRCULAR 66[EB/OL]. (Revised July 2006)[2008-02-16].
http://www.copyright.gov/circs/circ66.html.
[[45]] 经笔者使用“implied license”一词检索Lexis法律数据库中“联邦和州联合判例库”(Federal & State Cases, Combined), 有关判例多达数百个。
[[46]] “A transfer of copyright ownership, other than by operation of law, is not valid unless an instrument of conveyance, or a note or memorandum of the transfer, is in writing and signed by the owner of the rights conveyed or such owner's duly authorized agent.” 17 U.S.C. § 204 (a) (1976) [EB/OL]. (2006-01-02)[2008-02-15].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C2.txt.
[[47]] A "transfer of copyright ownership" is an assignment, mortgage, exclusive license, or any other conveyance, alienation, or hypothecation of a copyright or of any of the exclusive rights comprised in a copyright, whether or not it is limited in time or place of effect,
but not including a nonexclusive license. 17 U.S.C. §,, 101 (1976) [EB/OL]. (2006-01-02)[2008-02-15].
http://uscode.house.gov/download/pls/17C1.txt.
[[50]]Consent to use the copyrighted work need not be manifested verbally and may be inferred based on silence where the copyright holder knows of the use and encourages it. —同注[19].
[[53]] “a repository of material that operate between the individual posting the information, and the end-user requesting it.” —同注[19], at 1124.
[[54]] Ellison v. Robertson
, 357 F.3d 1072, 1081 (9th Cir. 2004).
[[55]]In this context, ‘intermediate and transient’ refers to such a copy made and/or stored in the course of a transmission, not a copy made or stored at the points where the transmission is initiated or received. - Section 202. Limitations on liability for Internet copyright infringement. H.R. Rep. No. 105-551, pt. 2[EB/OL].[2008-03-12].
http://thomas.loc.gov/cgi-bin/cpquery/T?&report=hr551p2&dbname=105&.
[[56]] New Section 512(b) applies to a different form of intermediate and temporary storage than is addressed in subsection (a). In terminology describing current technology, this storage is a form of `caching,' which is used on some networks to increase network performance and to reduce network congestion generally, as well as to reduce congestion and delays to popular sites. —同上注.
[[57]]This storage is intermediate in the sense that the service provider serves as an intermediary between the originating site and the ultimate user……. the material must be made available on an originating site, transmitted at the direction of another person through the system or network operated by or for the service provider to a different person, and stored through an automatic technical process so that users of the system or network who subsequently request access to the material from the originating site may obtain access to the material from the system or network. —同注[55].
[[58]]Digital Millennium Copyright Act (DMCA) was enacted both to preserve copyright enforcement on Internet and to provide immunity to service providers from copyright infringement liability for passive, automatic actions in which service provider's system engages through technological process initiated by another without knowledge of service provider. H.R. Conf. Rep. No. 105-796 (1998).
[[59]] 17 U. S. C. § 108(f)(4) (2006).
[[61]]一审判决见Kelly v. Arriba Soft Corp., 77 F. Supp. 2d 1116 (D. Cal. 1999); 二审判决见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003).
[[62]]“finding search engine's use of copyrighted material transformative in part because it "benefit[ted] the public by enhancing information-gathering techniques on the internet").”—同注[19], at 820.
[[63]] 翟建雄. 合理使用还是侵犯版权？——Google图书馆计划的判例解析[J]. 法律文献信息与研究, 2007, 50(4): 16-29.