1. 引言

2004年12月14日，全球最大的网络搜索引擎经营商Google公司^[[1]]公布了其一项雄心勃勃的图书数字化计划——图书馆计划（Library Project）。该计划宣称，Google将与美国哈佛大学、斯坦福大学、密西根大学等多所著名大学的图书馆和纽约州公共图书馆、英国牛津大学的博德利图书馆（Bodleian Library）等图书馆合作，采用数字化技术将这些图书馆的全部或者部分馆藏图书扫描，制成电子版置于Google数据库中，以供全球读者免费检索书目信息或者阅读图书内容。^[[2]]根据与有关图书馆达成的协议，Google计划在今后十年内投资1.5亿美元（10美元/册）将斯坦福大学图书馆的800万册图书和密西根大学图书馆的700万册图书全部数字化；^[[3]]而其他几家合作馆则出于保护版权考虑参与数字化的馆藏数量十分有限，如哈佛大学图书馆先期只投入4万册图书进行数字化处理；牛津大学的博德利图书馆仅将1900年以前出版的图书数字化；纽约州公共图书馆则计划先将已过版权保护期且为研究人员急需的破损图书数字化。作为回报，Google将向参与合作的图书馆提供一份数字化图书的电子副本。据Google介绍，图书馆计划扫描的图书包括已绝版作品、进入公有领域的作品和尚处于版权保护期内的作品。[[4]]

 该计划刚一公布，即在公众中引起轩然大波，其中尤以作者和出版商等与图书馆计划关系密切的利益群体反应最为强烈，其代表人士纷纷发难，指责google此举将使其多年来依据现行版权法所享有的权利毁于一旦。2005年5月20日，美国大学出版社协会（Association of American University Presses，AUPP）常务副主席Peter Givler致信Google知识产权与产品高级顾问Alexander Macgillivray。信中指出，尽管google图书馆计划扫描图书数量庞大、前景亦十分诱人，然而该计划却是建立在违反版权法基础之上的并且这种大规模的侵权行为将会严重损害AUPP成员的财政利益。Givler在信中提出了16个问题，要求Google就其行为的合法性做出说明。[[5]]面对版权人和国内舆论的广泛质疑和反对，Google不得不于2005年8月宣布暂停对仍受版权保护图书的扫描工作，并同时公布了一项“选择排除政策”（Opt-Out Policy），要求出版商们在2005年11月之前就同意或者不同意扫描的图书各提交一份清单。[[6]]此举更加激起出版商和其他版权人的不满，有关争论遽然升级。此后不久，google便告官司缠身：2005年9月20日，Daniel Hoffman、Betty Miles、Herbert Mitgang三位作家与美国作家协会（Authors Guild）[[7]]联合向设于纽约曼哈顿区的联邦地方法院提起诉讼[[8]]，指控google的图书馆计划侵犯其版权：“具有900亿美元市值的广告巨人”Google公司“正以牺牲个体作家的权利为代价从事十分严重的版权侵权行为”，要求法庭颁布禁令阻止该侵权行为的进一步扩大；三名作家并要求对密西根大学所藏其个人作品主张版权。[[9]]一个月之后的10月19日，以McGraw-Hill Cos.为首的五家美国大型出版公司（其他几家分别是Pearson Education Inc., Penguin Group (USA) Inc., Simon & Schuster Inc., John Wiley & Sons Inc.）又集体向同一法院提起类似诉讼[[10]]，指控图书馆计划侵犯其依据联邦版权法享有的专有权利，要求法庭判决图书馆计划侵犯版权并颁布法庭禁令禁止这种未经许可的扫描行为。

然而，面对出版商和作者的反对以及接踵而来的诉讼，google似乎成竹在胸；2005年11月1日“悍然”宣布重启图书馆计划，对斯坦福大学和密西根大学图书馆的藏书（含版权图书）进行扫描；其并声称：“图书馆计划属于版权法规定的合理使用范围，因而该计划的实施无须得到版权持有人的许可。”[[11]]从此，一场有关google图书馆计划合法性的争论在出版界和法律界正式拉开序幕。这场争论的焦点主要集中在Google的数字化行为是否属于合理使用这样一个版权法基本问题上，本文将结合美国版权法和有关判例就此作一解析。

2.合理使用的概念和判定标准

版权法中的合理使用是指在某些特定情况下，根据法律的规定，他人可以不经版权人的同意，也不必向版权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度。[[12]]根据美国版权法第106节[[13]]的规定，作者享有如下专有权利：（1）复制权，即使用版权作品制作复制品及许可他人制作其作品之复制品；（2）演绎权，即根据版权作品创作演绎作品及许可他人创作其作品之演绎作品；（3）发行权，即以销售或者其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或者出借方式向公众发行版权作品的复制品及许可他人从事前述行为；（4）表演权，即公开表演版权作品及许可他人公开表演其作品；（5）展览权，即公开展出版权作品及许可他人公开展出其作品。而图书馆计划所实施的行为即与前列多项专有权有关，如复制权、演绎权和展览权。

2.1. 合理使用原则的确立——Folsom v. Marsh

在美国立法史上，合理使用原则最早系由马萨诸赛州联邦巡回法院法官 William W· Story 于1841年在 Folsom v. Marsh [[14]]一案的判决中所确立。在该案中，原告Jared Sparks 因受让而拥有美国第一位总统乔治·华盛顿的官方及私人信件的所有权。原告将这些资料加以编辑整理，附上注释、插图后撰写出版了长达7,000余页共12卷的著作——《乔治·华盛顿全集》（The Writings of George Washington）；而被告Charles W·Upham 在其2卷本800余页的著作《华盛顿传》（The Life of Washington in the Form of an Autobiography）中未经原告许可大量引用了原告在其著作中首次披露的资料，数量多达350余页。Story法官在综合英国判例法中的相关原则后认为：“简而言之，我们在判断此类问题的性质时，必须经常审视所编辑之选集的性质和目的，所选用素材之数量和价值，以及该使用行为可能对原作品销售之阻碍程度、对其收益减少之程度或者有无取代原作品之目的。” [[15]] 法官据此认定被告使用原告作品行为具有取代原作品之目的而判决被告败诉。该判决中所确立的判断合理使用的四原则成为日后美国有关立法的基础。1976年美国国会在修改版权法时首次将合理使用原则写入联邦制定法中，规定于版权法第107节中，并明确将该案所创立的原则写入条文中，作为对版权侵权诉讼的一种抗辩。

2.2. 版权法第107节

但是，由于合理使用的判断系建立在个案基础上，因而很难就其认定标准预先作出规定；版权法亦未就其下一个明确定义，而仅在第107节——专有权的限制：合理使用中规定：“虽有第106节和106A节之规定，但为诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂教学之用而复制多件副本）、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品，包括制作复制品、录音制品或者以本节规定之其他方法使用作品，是合理使用，不属于侵犯版权之行为。”[[16]]第107节还进一步列举了四项法庭在判断某一行为是否构成合理使用时应当考虑的因素：“在任何一个特定案件中，在判断对作品的使用是否属于合理使用时，应当予以考虑的因素包括：（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的；（2）该受版权保护作品的性质；（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；和（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价值的影响。”[[17]] 那么，在司法实践中法院是如何判定合理使用诸要素的呢？图书馆计划的合理使用性又表现在何处？本文下面将就近年来美国法院作出的两个判例作一分析。

3. 涉及搜索引擎合理使用的判例

3.1. Kell v. Arriba Soft Corp. [[18]]

本案原告Leslie A. Kelly是一名职业摄影师，其将其享有版权的摄影作品上载于个人网站和其他数个由其授权的网站。被告Arriba Soft Corporation则是一家经营网络图片搜索业务的公司。被告利用其研发的网络爬虫（Crawler）在因特网^[[19]]中自动搜索各种图片并编制成索引，供网络用户使用。Crawler的工作程序是，首先在因特网中搜索图片档案，然后将搜寻到的图片按其原规格尺寸（full-sized）下载并存储于自身服务器中，而后程序自动将图片副本另行制作成一个尺寸和分辨率（resolution）均小于原图片的缩图（thumbnails），一旦缩图被制作完成，程序会自动将服务器中的原图片删除。当用户选中并点击索引中某一特定缩图时，网页会出现一个“图像标识”（Images Attributes），其内容除涉及描述该图片原始尺寸的说明文字、来源网站的链接以及本公司广告外，还通过“内线链接”（inline linking）方式直接从来源网站载入原始尺寸的图片。

一九九九年一月，被告的网络爬虫从网上搜到原告35张图片资料并将其复制到自己的数据库中，而在此之前原告并未许可被告复制并使用其图片资料。当原告发现被告行为并提出交涉时，被告即将来自原告网站的图片删除；此后被告又将含有原告图片资料的网站从其搜索的网站列表中排除。但数月后被告又接到原告侵权指控，称其再次从第三方网站发现其他属于原告图片的缩图，被告随即将这些缩图删除，并将原告确认的侵权网站排除在搜索引擎搜寻的范围之外。然而原告仍指控被告侵犯其版权，并违反《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）第1202节之规定。该案一审法院（加利福尼亚州中区联邦地方法院）认为，被告未经许可复制并公开展示原告拥有版权照片的行为虽构成“有初步证据”（prima facie）之侵犯版权案件，但根据美国版权法第107节的规定，被告使用的性质和目的明显具有转换性（transformative），该使用方式并未损害原告作品的市场和价值。判决被告复制和展示行为属于合理使用。原告不服一审判决，于2002年2月6日上诉到联邦第九上诉巡回法院（United States Court of Appeals for the Ninth Circuit）。二审法院根据版权法第107节的规定，从两个方面对被告行为进行了分析：

（1）被告制作缩图的行为属合理使用

①. 关于使用之目的与性质

二审法院认为，被告虽出于商业目的经营网站并将原告摄影作品收入其图片数据库中提供用户检索使用，但被告数据库收入的图片数以千计，其中属于原告的图片数量极为有限，因而用户对原告图片的使用极具偶然性，仅为一种程度较低的利益榨取（exploitative），故与传统的商业使用[[20]]类型有所不同；被告既未直接利用原告图片以提升其网站市场价值，亦未试图通过销售原告图片获取利润，故被告带有商业性的使用与合理使用差别不大。二审法院还认为，虽然被告准确复制了原告图片，但其制作的缩图尺寸和分辨率均远逊于原始图片；且缩图与原始图片各自要实现的功能亦不相同。原始图片是从美学角度描绘美国西部风光的艺术作品，其要带给观众的是一种审美的艺术感受；而缩图则与任何审美目的无关。被告搜索引擎所提供的以及事实上能够发挥的功能只是一种帮助建立图片索引和改善用户获取网络中图片及相关网站的工具而已。事实上，用户也不太可能出于美学目的使用放大后的缩图，因为缩图与原图相比质量实在相差太大，将其作为展示资料使用显然不合适，故被告之使用方式不会使原告摄影作品受到损害，因而符合107节合理使用之规定。

②. 对作品潜在市场价值的影响

    在认定合理使用此要件时法院不仅要考虑侵权人特定行为对原告作品市场损害的程度，还要考虑侵权人无限制的广泛传播行为是否会对原创作品的潜在市场构成实质性的不利影响。具有转换性质的作品（transformative work）对原创版权作品市场的不利影响显然要低于仅为取代版权作品之目的而制作的作品。本案原告图片与多个潜在市场有关，其刊载图片的目的之一，是为吸引网络用户访问其网站，以便出售网站广告空间以及图书和旅行包等商品，并附带向其他网站销售其图片或者许可其他网站将其图片收入其图片数据库供其客户使用。二审法院认为，被告以缩图方式使用原告图片并未损害原告图片市场或者其图片价值。当用户输入检索词在搜索结果中获得原告缩图时，搜索引擎就会指引用户去原告网站浏览或者下载原始尺寸的图片；而缩图因放大后清晰度较差故无法取代原图片。因此，无论是缩图仅存于被告数据库还是散布于其他搜索网站数据库中，此观点均可成立。法院还认为，被告使用原告图片之行为未损害原告出售或者许可使用其原始尺寸图片的能力，且被告也从未出售或者许可他人使用其缩图。由于放大后的缩图分辨率较低，那些已下载缩图的人亦无法出售原图，因此，如想浏览、制作或者销售清晰的实际尺寸的图片，除访问原告网站外，并无他途。

    基于上述分析，二审法院最后认为，综合考虑107节有关合理使用的四个要件在本案的适用，第一和第四个要素有利于合理使用的认定，第二个要素不利于合理使用的认定，第三个要素则是中立的。结论是：被告在其搜索引擎中复制原告图片并制作缩图的行为属于合理使用。

（2）被告公开展示原告图片的行为不属合理使用

被告由原告网站直接载入图片，虽未实际构成复制，但此行为却有侵害原告的“公开展示权”（Public display right）之虞。依美国版权法第106节第5项之规定，版权人享有公开展示其版权作品之权利。^[[21]]另据该法第101节所作定义，所谓“公开展示”系指：①在对公众开放的场所，或者在超出某一家庭及其社交关系正常范围足够数量人的任何地点表演或者展出作品；②利用任何装置或者方法向前项规定之地点或者向公众传送或者以其他方式传播作品的表演或者展出，不论能够收听收看该演出或者展出的公众是否在同一地点收听收看以及是否在同一时间收听收看该作品的演出或者展出。[[22]]

根据前述法律规定并结合本案情节，法院认为，被告将原告图片原样显示在自己网站的搜索结果页面上，实际已向公众提供了浏览和使用原告图片的机会，故被告行为实质上已起到公开展示的作用；且在因特网上，任何人皆有可能读取这些图片资料，故被告行为亦具备“公开性”这一要件。法院进一步指出，被告所扮演的不单是消极的传输角色，而更重要的是其提供了一个可以直接链接到原告享有版权图片的通道。因此被告必须对其未经原告同意即公开展示原告图片之行为承担侵权责任。

在判断被告公开展示行为是否属于合理使用时，法院认为，既然网络用户可直接从被告网站获得原告扩展后的原尺寸图片，甚至还可免除付费，那么用户又何必通过链接再到原告网站去浏览或者下载图片（除非其对图片清晰度另有要求）呢？鉴于被告对原告图片的处理 仅为转换性而未对其内容作任何更改或者调整，故此时被告提供完整的图片展示服务就与提供最终产品的情形并无二致，而并非仅仅系提供单纯的索引而已。据此法庭认为，被告公开展示原告受版权法保护的完整图片的行为对原告图片市场有所影响，因而该展示行为不构成合理使用。二审法院最终裁定：维持一审法院有关被告制作缩图行为属合理使用之判决，但撤销一审法院有关公开展示原告原尺寸图片行为属合理使用之判决，并剥夺一审判决司法先例地位。

3.2. Field v. Google Inc.[[23]]

这是一起网络搜索网站因采用系统缓存（System cache）方式保存其他网站版权作品而被诉侵权的典型案例。2004年4月6日，内华达州律师兼作家Blake A. Field向位于该州的联邦地方法院提起诉讼，指控Google公司未经许可将其享有版权并刊载于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取该数据库中版权作品之行为侵犯其版权，要求法庭追究Google公司的侵权责任，并支付数额为255万美元（5万美元/部）的法定赔偿金。2006年1月12日，法院就该案做出判决，确认Google搜索引擎对Field电子文档的系统缓存属合理使用。法庭认为，根据版权法，被告搜索引擎在回应网络用户查询请求过程中所实施的自动的、非意愿性的行为不构成直接侵权；其计算机系统自动储存原告版权作品符合《数字千年版权法》第512节（b）项[[24]]所允许的“系统缓存”规定，属于合理使用。诉讼中法庭查明，作为一种技术手段，网站所有人为避免网络搜索机器人分析其网页内容或者将其享有版权的网页收录于搜索引擎网页索引并显示于搜索结果中，通常可在其网页中加入“非存档”（no-archive）元标签（meta-tags）代码，以禁止搜索引擎建立对该网页的缓存链接；机器人也会遵从该代码指示不为前述行为。本案原告Field在诉讼中承认其知晓使用该技术手段以保护其网页不被搜索或者显示于搜索结果中，也知道如未添加该元标签搜索引擎将会对此理解为网页所有人许可建立缓存链接以访问这些网页；此情形亦可被合理地理解为搜索引擎被允许经缓存链接复制和发布版权作品，故搜索引擎对这些版权作品的利用属合理使用。[[25]]纵观本案，有以下几点值得关注：

（1）            关于默示许可的认定

默示许可，其最初含义源自民法理论中对民事主体所为之民事行为的一种认定，我国法律和有关司法解释对默示许可亦有规定。[[26]]但在版权领域特别是网络环境下该种许可能否适用于版权侵权的认定学术界一直存有争议。我国曾有学者对网络作品使用的默示许可作如下解释：“默示许可也可称默认许可或者推定许可。其特定的含义在于即便版权人没有明说许可某人使用其作品，但是从版权人的行为可以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。”[[27]]持赞成观点的学者认为对网络作品使用的默示许可亦为对该类作品版权人权利的一种限制；而持反对意见的学者则认为，默示许可只有“在法律有规定或者当事人双方有确定的情况下”方可适用，我国《著作权法》并未对默示许可作出明确规定，其适用显无法律依据。但在本案中美国法院却认可了默示许可原则（Implied License Doctrine）的适用。

被告Google公司在其抗辩中引用了美国著名版权法专家Melville B. Nimmer的话说：“版权所有人可明示或者通过行为默示授予一项非独占许可。” [[28]]此观点在多个联邦法院判例中亦有所反映。美国联邦最高法院在其于1927年裁定的一起专利上诉案件中指出：“任何专利所有人使用语言或者代表其个人向他方所作表示之行为，他方可由此合理推断该所有人同意其使用该专利制造、使用或者销售该专利制品，构成一项许可并作为侵权诉讼的抗辩理由。”[[29]]1997年，纽约州南区联邦地方法院在判决一起版权侵权案件中认定：允许对版权作品的使用并不需要语言明确表示，如果版权持有人知晓该使用并予以鼓励的，则使用人可基于版权持有人之沉默推定其同意使用。[[30]]1998年，密西根州联邦地方法院亦在一起版权侵权案件中指出，仅以许可方式表示同意或者不表反对等同于授予一项非独占许可。[[31]]根据google网络专家John Levine博士所作的“无争议证词”（undisputed testimony），网站出版者通常使用元标签传达其对搜索引擎的许可信息；其可使用“非存档”元标签以指示搜索引擎不得保存其网页。而作为一种高度公开的产业标准，该元标签为业界所熟知。本案诉讼中原告承认其知晓该标准并对在网页中使用非存档元标签以提示搜索引擎不建立对自己网页的缓存链接这一行业惯常做法亦有了解。但原告并未选择使用该元标签以阻止被告使用其网页。基于行业惯例，被告将原告的不作为合理地理解为原告许可通过缓存链接访问其网页，即默示许可。最后，法庭采纳了被告关于默示许可的抗辩理由。

（2）关于缓存的合理使用抗辩

在评估Google缓存使用的性质时，法庭主要分析了107节有关合理使用的第一和第四两个要素。法庭认为，尽管被告经营活动具有商业性，但其使用具有转换性质，因此倾向于作出合理使用的评判。法庭在判决中指出：“尽管Google是一家营利性法人，但并无证据显示其已从使用Field作品中获利；况且Field作品数量在Google数据库几十亿作品中微不足道。当一个网络用户经由Google缓存链接访问某个网页时，Google并未向用户显示广告，亦未用其他方法向用户提供某个商业性交易。”[[32]]

①. 关于使用之目的与性质

google系统缓存与原告原创作品服务于不同目的。根据美国最高法院所作的分析，合理使用的认定主要集中在一个问题上，即“无论新的使用方法是否仅仅构成原创作品的替代品，或者增加了一些新的成分，如赋予新的目的或者不同性质，改用了新的表达方式、含义或者信息；或者换言之，是否和在何种程度上新作品是具有转换性的。虽然这种转换性使用对决定合理使用并非绝对必要，但转换性作品的创作对实现版权法促进科学和艺术的发展这一目标具有普遍意义。”[[33]]在前述Kell一案中，第九上诉巡回法院也基于搜索引擎对版权图片的使用对改善因特网信息的获取和发挥原创作品艺术功能这一事实，裁定搜索引擎对版权图片的使用具有转换性质，属合理使用。法院认为，假设原告field的版权作品确如其所声称的那样具有艺术和丰富他人娱乐生活之功能，但这与google提供版权作品的缓存链接所要服务的目的并不相同；该链接虽增加了一些新成分，但并不是要替代原创作品的服务功能。理由如下：第一，google缓存功能将使网络用户在原始网页不能被访问的情况下浏览网页内容，这也是google倍受称赞的原因之一。在此情形下，google保存的作品副本明显不构成对原创作品的替代。相反地，该缓存链接允许用户查询和获得在别处已不能访问的信息，“通过提升因特网信息集合技术，该缓存的使用将使公众受益。”[[34]]第二，google提供的信息检索功能也并非只服务于搜索原始网页，缓存链接将有可能使因特网用户去发现过去某一特定网页所发生的变化，通过访问google保存的网页副本和当前网页，用户即可实现新旧网页的比较，这将有可能揭示那些具有政治、教育和法律等方面意义的差异。第三，提供缓存链接将使用户了解响应其最初查询的是哪一个网页。对用户来说，在某一网页中查找其检索词通常比较困难，如果网页使用的语言已被修改，则这种查询几近不可能。但因google保存了以往网页的副本，故其可自动在副本中突出显示用户曾经使用过的检索词。通过提供对保存网页副本的访问，google将使用户有可能确定哪一个网页与其查询最为密切，因而能使用户较快地发现和访问其搜寻过的信息；而此功能是原告原始网页所不具有的。第四，google采用了多项特色设计以标明其并不打算通过对某个网页的缓存链接以替代对原始网页的访问。在其搜索结果中，每一条记录的上方显要处均建有对原始网页的链接；而缓存链接则是以小字体和在不明显位置显示。此外，当用户点击缓存链接时，其会在网页上方明显处发现免责声明，告知用户其浏览的页面只是来自google保存的网页快照（google保存的页面是其机器人搜索网页时所抓取，在此之后网页可能已经发生变化）。该免责声明还包括另外两个独立的分别来自原始网页之保存副本和当前网页的链接。因此，任何用户均有足够机会访问原始网页。本案中，原告并无记录证明因特网用户系经由google缓存链接直接访问那些含有原告作品的网页。第五，被告证实，任何一个网站所有人均可在数秒中内破坏对其网站内任何网页的缓存功能。由此可见，只有网站所有人而非google可以控制是否由该缓存链接来显示其网页。事实上，数以十亿计网页的所有人选择允许保留这些链接，这就进一步证明他们并不认为google的缓存构成对其网页的取代。

由于google系出于社会公益目的通过缓存链接方式提供对版权作品的访问而非构成对原创作品的取代，法庭最终认定google被诉之复制和传播含有原告版权作品网页的行为具有转换性，因而大大缩小了其行为的商业性，并大大增加了合理使用的认定因素。

②. 关于使用对版权作品潜在市场或者价值的影响

在诉讼中原告声称：“被告的缓存功能损害了其作品的市场，使其丧失了本可通过授予google展示对包含有其版权作品缓存链接的许可使用权而获得的使用费。”[[35]]法庭对此却不予认可：按照此观点，一个受版权保护作品的市场总会受到合理使用的损害，因为合理使用剥夺了版权持有人本可通过发放使用许可而获得的使用费，这完全是一种诡辩（syllogism）。法庭并未发现目前存在一种由授权搜索引擎通过缓存链接访问网页而出现的“市场”；亦无证据显示有人可能要开发这一市场。缓存链接仅仅是搜索引擎为使终端用户获取那些网站所有人提供的开放信息的一种途径。尽管google长期显示其缓存链接且有关提示搜索引擎不显示该种链接的产业标准已为业内所熟知，但网页所有人仍选择允许显示此种链接。因特网中这样的例子比比皆是，那些谙于世故的网络出版商们——如专为迪斯尼（Disney）、体育画报（Sports Illustrated）、美国在线（America Online）、娱乐体育节目电视网（Entertainment and Sports Programming Network，ESPN）和读者文摘（Readers' Digest）等娱乐传媒提供网站服务的因特网出版商们——都允许搜索引擎显示对其网站的缓存链接，尽管它们完全有可能对此加以阻止。法庭认为，原告将其作品整体推向网络供公众免费读取的作法以及其在庭审中业已承认未曾从销售和许可对其作品的使用中获得补偿，说明原告声称的作品市场并不存在。法庭同样未发现对原告网站网页的缓存链接对原告作品的潜在市场产生影响的任何证据。基于对合理使用诸要素的综合判断，法庭最终裁定被告通过缓存链接允许公众访问其复制或者发布的原告版权作品之行为属于合理使用。

（3）主观善意对认定合理使用的意义

美国版权法授权法院在判断合理使用情节时除考虑第107节所列四要素外，亦可参考其他一些因素综合认定。本案庭审中法庭即明确指出，作为合理使用调查的一部分，法庭将就被指控侵犯版权之人实施的侵权行为是否出于善意进行评估，“因为合理使用本身即已包括‘善意’和‘公平交易’之含义，法院可根据衡平法上有关合理使用的确认就‘被告行为的适当性’作出判断。”[[36]]事实上，被告在提供网页缓存链接时已充分展示了其使用的善意性。对此法庭从两个方面进行了分析。①在一般操作程序上，google尊重网站所有人使用产业标准协议以指示搜索引擎不向其网站内网页提供缓存链接的业内惯常做法，同时google还在其网站提供了有关如何配置这些产业标准的使用说明，并提供从搜索结果中迅速移除该缓存链接的自动机制。此外，google还采取步骤确保用户通过google的搜索引擎便捷地访问原始网页并告知用户其从google缓存中看到的网页不是最初网页。由此可见，google对所有网页所有人均以善意相待。②具体到本案原告作品，google在处理上亦充分体现其善意。原告在其网站网页中并未提供有关禁止google等搜索引擎建立缓存链接的任何提示信息，google只是在原告提起诉讼后方知其不同意对其网页的缓存链接。在此情形下，google不等原告要求，即主动迅速地移除对原告网页的缓存链接。而与google这种善意之举形成鲜明反差的是，尽管原告对google缓存链接所显示的仅为其作品的暂存副本心知肚明，但其仍采取一系列肯定步骤武断地认为google的搜索结果肯定包括其作品，并有意否认网络协议中有关禁止建立缓存链接的提示存在。原告提起侵权之诉的目的是想通过对google的行业惯常做法的指控以谋取金钱利益。[[37]]这种比较对法庭最终认定google合理使用的结果亦起到一定程度的积极作用。

4.图书馆计划与合理使用

前述两个判例从不同角度对搜索引擎提供检索并显示网络版权作品行为的法律属性做了比较清晰的司法分析和认定；尽管目前有关google图书馆计划的诉讼结果尚未揭晓，但根据判例法“遵循先例”（stare decisis）的法律原则，该两个判例所体现的司法原则对后续类似案件的审理仍具参考和指导意义；对出版界、图书馆界和版权人认识google图书馆计划的法律属性也将会有所帮助。

根据美国现行版权法，包括图书馆在内的机构和个人凡属系统地复制受版权保护的作品将被认定为侵犯版权行为。图书馆计划整本地大批量复制版权作品的行为其潜在的版权违法性已不言而喻，这也是该计划被诉为“初步推定侵权”的理由之一。目前起诉图书馆计划的原告均声称该计划合作馆之一的密西根大学图书馆藏有其拥有版权的图书，原告亦均未授权google复制其藏于该图书馆的版权图书。两案原告指控的侵权行为包括两个方面：一是google对整本图书的数字扫描侵犯了作者的复制权；二是google在因特网上显示图书部分内容的行为侵犯了作者的公开展示权。尽管google声称其尊重版权人权利并推出了“选择排除”政策供版权人选择是否参与图书馆计划，但反对者对此却认为，在寻求授权问题上应由使用者google承担提出许可使用的义务，而非由版权人承担该义务。美国出版商协会主席Pat Schroeder更是直截了当地指出：“选择排除”程序“把预防侵权的责任由使用者转嫁到版权所有人的肩上，这是对版权法原则的肆意歪曲。”[[38]]根据版权法，使用者只有获得版权人肯定的授权许可方可为复制行为，即该法采用的是“选择使用”（opt-in）原则。但google对此却不以为然，坚称根据版权法有关合理使用的豁免规定，其扫描行为是合法的。从法律规定上看，包括图书馆在内的机构和个人即便是为个人使用而系统地复制图书馆藏品都为法所不允，更何况像google这样大规模地复制。但从政策角度看，图书馆计划似乎又确有其合理之处，该计划的实施将有利地促进学术研究和学术交流。就此而言，该计划对社会公益是一个创新性的贡献。然而，这样一个有益于社会的知识和信息揭示和交流平台的搭建及其作用的发挥，显然离不开大量数字化资源的支撑，其中包括对大量版权作品的数字化。如果该计划对版权图书的使用是不合理的，那么公众也许还要等待若干年后才能看到数量十分有限的电子图书；如果是合理使用，那么不仅公众可以在不远的将来实现网上阅读图书内容和书目信息，而且众多版权人亦可通过该计划“选择排除”的政策安排控制其作品的使用。两厢利弊，略窥一斑。本文下面将结合前述判例简要解析图书馆计划的合理使用问题。

（1）图书馆计划使用的目的和特性

在评价被指控侵权的使用目的和特性时，法庭通常要考虑该使用的商业性、转换性和社会公益性。商业性并非会自动导致使用的非合理性；同理，一个基于教育目的的使用亦不会自动地被视为是合理使用；合理使用原则的适用和认定并不以主体的商业属性为转移。版权法107节所列举合理使用之诸使用目的仅为示范性，其未及详举之其他目的亦得为评估合理性时适用。具体到图书馆计划，尽管其实施主体google为一商业经营公司，但其对版权作品的使用却不具商业性。此点与前述kell一案多有类似之处。图书馆计划未直接从显示版权作品的片段中获利（未在图书片段的检索结果界面上显示任何该公司广告），也未借图书馆计划出卖广告展位，更未借该计划销售图书，而是通过检索结果直接告知用户获得所查图书全文的网站或者图书馆。[[39]]由此可见，google的商业属性并不影响图书馆计划的非商业性。另外，google对版权作品的使用是否属于一种具有创新性的转换使用，也是评估其使用合理性的因素之一。所谓创新性转换使用，根据前述Field一案中美国最高法院的解释，是以“新的表达方式、含义或者信息”改变了原始作品，而并非仅仅表现为图书载体的变化；单一的载体迁移，即由纸本形式转换成电子格式，就很难在替代原创作品问题上说得清楚。但富于创新的转换不仅进一步改善甚至丰富了图书信息的获取途径和方式，而且由于其增加了检索功能，可使用户通过对图书相关片段的浏览，更为准确地了解图书内容和使用价值，以便决定是否购买和到何处购买，这对书商、读者和搜索网站三方都是有利的；而这种检索功能却为原纸本图书所不具备。图书馆计划的这些使用特性将对其合理使用的认定大为有利。在目前的诉讼中，google所面临的挑战之一就是要使法庭相信，图书馆计划为数字化作品所增加的新的功能——搜寻和检索相关片段——就属于对原始作品的创新性转换。从技术转换的角度解释和适用版权法，法院常常拥有较大的自由裁量权。在kelly一案中，法庭就认为被告制作缩图的行为与版权保护目的并无冲突，而且实际上还进一步促进了版权保护目的的实现。缩图所表达的是“改善对因特网信息的获取”这一富于转换性的目的，这与原告图片所要表达的“艺术表现”目的不同，因而被告缩图没有构成替代原始图片，也未窒息原图片的艺术创造力。Field一案法庭亦认为被告google通过缓存链接保存和显示版权作品网页，使用户有可能访问那些已经消失的网页内容，这种缓存链接服务具有转换性质，因为它为版权作品增加了新的价值，因而属于合理使用的范畴。

图书馆计划与Kelly和Field两案案情还有其他类似之处：与Kelly一案中被告Arriba软件公司提供的网络搜索服务一样，图书馆计划的目的是指导网络用户发现原始作品，而非替代它们。事实上，图书馆计划也无法从整体上取代原始版权作品，因其显示的仅为作品的某一片段。另外，由于采用嵌入式技术措施，使该计划可有效防止用户在某一时段内集中地、反复多次地搜索以获取全文的问题出现。图书馆计划也与Field一案中google提供缓存链接服务一样，其提供版权作品片断的浏览将有助于用户通过突出标示的检索词和显示有关链接来了解某一版权作品。这样，图书馆计划基于不同于艺术表示的目的将单纯阅读的纸本作品转换成可检索的片断目录，由此google通过数字化手段不仅转变了受保护作品的存在介质，而且还为数字化后的作品增加了新的功能，即不仅创建了原作品的数字版本而且同时创建了一个数字版的研究工具。

如果认为将纸本图书数字化并制成可供检索的数据库是对图书具有创新性的转换使用，那么潜在的公共利益因素则更有利于图书馆计划合理使用的认定。尽管仅有公共利益还不足以构成合理使用，但其对评价转换使用结果的合理使用性质却大为有利。在Harper & Row v. Nation Enterprises [[40]]一案中，被上诉人出版商Nation Enterprises未经许可引用了当时即将出版的美国前总统福特回忆录中有关他处理赦免前总统尼克松罪行的记载，尽管在其2,500字的文章中仅引用了300-400个字，但法庭认为，被上诉人未经许可原封不动地、逐字地引用公众人物尚未出版手稿的行为不符合合理使用的法定条件，其行为具有意图取代版权持有人所拥有的含有商业价值的首次出版权之目的，且其引用的系回忆录一书精华和核心部分。被上诉人抢先披露该部分内容将严重影响回忆录的销路从而构成对《福特回忆录》一书的侵权，被上诉人有关“合理使用”的抗辩理由不能成立。[[41]]但在kelly案中，被告Arriba制作缩图的行为就被认定为合理使用，因其提供了“因特网信息集合技术”。由此可见，图书馆计划通过数字化手段以前所未有的规模向全社会提供图书的搜索服务，其社会公益性自不待言。

尽管学术界对在合理使用分析中引入善意和恶意作为评价的标准尚存争议，但在司法实践中法庭却已经对其加以考虑。在Field一案中，法庭就认为google提供的为业内广泛接受并使用的“非存档”元标签行为即为其一种善意表示，并据此作出有利于google的判决。图书馆计划推出的“选择排除”政策所表达的善意对平衡版权利益和合理使用的认定将有积极意义。尽管该政策还不能与已被普遍认可的“非存档”元标签相提并论，但就其告知版权人可选择排除图书馆计划扫描自己拥有版权的图书这一作用上，二者多有类似之处。相信在对图书馆计划的诉讼中，法庭对此也将会有所考虑。

总之，在综合考虑图书馆计划所提供的“改善信息获取”的有价值的服务、该服务与整本纸质图书所表达的不同功能、该服务所体现的社会公益性、google的“选择排除”政策以及该计划对版权人权益的较少侵害，有关法院最终会作出有利于google的判决。

（2）图书馆计划对版权作品潜在市场或者价值的影响

“对版权作品潜在市场或者价值的影响”这一要件所要考虑的是如何保护版权人出于金钱回报的创作动机。该要件也可能是最容易受到因技术快速发展引发的不确定性和数字化后作品的新颖性影响的因素。法院在适用此要件评估合理使用是否成立时，常常要考虑被告侵权行为的实际影响以及对原告作品潜在市场的潜在影响。具体到图书馆计划，尽管目前尚难确定该计划会对图书销售的潜在市场带来何种影响，但作为合理使用认定的必备要件，法庭肯定是要仔细斟酌一番，只是其是从广义还是狭义圈定潜在市场的范围罢了。关于“潜在市场”的定义，美国判例法将其界定为“传统的、合理的或者可能是已开发”[[42]]的市场。如果对版权作品的每一次使用都会创造一个新的市场，那么合理使用原则就失去了其存在的意义。[[43]] 事实是，当一项对版权作品许可使用协议成立时，版权持有人（如出版商）先前已经获得的许可并不是因其已经创造了一个“传统的、合理的或者可能是已开发”市场才产生，相反，一个正在发展的许可市场仍可用来评价合理使用，尽管该市场是在被诉侵权行为发生后才开始发育。通常情况下，法庭调查的核心是潜在市场与原始市场之间的关系，而非该市场是否实际存在。版权所有人不可借合理使用之名先行占领那些自己开发的转换性市场（transformative markets），而后又试图阻止他人进入该市场。因此，如kelly一案法庭所认定的那样，在一个转换性市场使用未经授权的版权图片属于合理使用，而在传统市场中类似使用却不是合理使用。简言之，版权并不是一种不受限制的垄断权利，版权持有人不会自动地被授予权利去从事这种市场垄断行为。

图书馆计划由于其运作的非商业性以及提供作品内容访问的有限性，因而其很难将客户从获取全文的图书市场——不论是印刷版抑或数字版——吸引到自己这边来。该计划对版权图书的显示结果也很难使人想象这样一种情形——某人原本打算购买一种图书，但通过检索和浏览google图书搜索网站显示的若干片断后即心满意足，随即决定不够买该书——的出现。当然，也许会出现另一种情形，某（些）人在google网站查到某图书馆藏有其需要的图书，通过借阅后遂放弃购买，但这毕竟与市场无关。

尽管图书馆计划对版权图书潜在市场的影响尚不明了，但其对版权图书价值的影响却较为清晰。Google声称，该计划将增加文学作品的曝光度，并进而增加该类图书的知名度和销售额，对此作家协会也承认其非重点图书（midlist）和再版图书（backlist）的销售将会因该计划而受益。这些结果终将会为图书馆计划合理性的认定提供有说服力的证据。

5. 结语

通过前面的判例分析，结论似乎呼之欲出，即google图书馆计划对版权作品的使用属于合理使用。但审理图书馆计划诉讼的法院是否也会做出与Kell和Field 两案类似的判决，结果却不得而知。也许需要数年时间、经历若干审级法院才会做出最后裁决；也许诉讼当事人会各自妥协，达成某种和解。但结果并不重要，时间将说明一切。通过诉讼，图书馆计划带给人们的将不仅是法律上的思考，而且还将使人们从更大的视角去探讨技术的发展对人类社会生活的种种影响，进而推动版权法律制度的变革。在此，作者引用美国斯坦福大学法学院教授Lawrence Lessig的话作为本文的结束语：

“一个财力丰富和有理性的（和从事公开贸易的）的公司可能会因诱惑做出妥协——为其和其他人本可免费获得的权利支付费用——恰如避免因捍卫该权利而产生的愚蠢成本一样；这样一个公司是受其股东最高利益驱动而为之。但如果google作出让步，那么因特网所受到的损失将远多于其将支付给出版商的数额。这对为使因特网更加有用而工作的每一个人和最终使用因特网的人来说将是一个糟糕的妥协。”[[44]]

本文刊载于《法律文献信息与研究》2007年第4期

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