一、政府信息公开的行政诉讼

　　（一）行政诉讼的受理

　　在我国行政诉讼法第十一条第一款所列举的可诉行政行为的种类中，没有与政府信息公开案件相匹配的内容，但该条款并非受案范围的全部。行政诉讼法对受案范围的完整规定，是概括加列举再加排除，另通过具体法律法规来补充。具体体现在第十一条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”

　　《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）规定公开的方式分为主动公开和依申请公开。从案件的性质来看有：属于主动公开内容，行政机关没有主动公开的；属于公开范围，行政机关不公开的；行政机关公开的内容侵犯原告权益的；行政机关没有按时限履行法定职责的；行政机关的其它侵权行为。为此，《条例》第三十三条第二款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”行政机关虽然公开了政府信息但不符合申请人在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式的，也会形成诉讼。

　　在诉讼时限上，政府信息公开要求有告知书，一般告知书中按行政诉讼法第三十九条的规定，要求公民、法人或者其他组织三个月内提起诉讼。但也可依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2 年。

　　（二）行政行为的确认

　　《条例》第三十三条第二款尽管照搬了行政诉讼法关于具体行政行为的表述，但其内涵和外延发生了重大变化，绝对不可以按照传统的理解来对待对于政府信息公开行为的起诉。事实上，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经放弃了对于具体行政行为概念进行界定的努力，而代之以笼统地使用“行政行为”的概念（其中包括行政事实行为），以求扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围，以适应行政活动方式的不断发展和丰富，满足公民日益增长的司法需求和司法实践的需要。最高人民法院2004 年《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27 种之多，其中包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。

　　传统行政行为的表现方式是干预行政，即指干预人民权利，限制其人身或财产权利。具体行政行为是指行政许可、行政处罚、行政强制等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。但随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务已成为国家的首要任务。因此，服务行政（或称作给付行政）的理论体系应运而生。政府信息公开正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式，它是一种非常特殊的行政活动。从行政法律行为和行政事实行为的分类来看，前者是行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；后者指行政主体以不产生法律约束力而以影响或改变事实状态为目的实施的行为，其只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律后果的条件。行政事实行为因其自身特性，在行政管理领域中扮演着越来越重要的角色，这不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于国家和社会不断向给付行政与信息社会发展。政府信息公开行为被视为典型的行政事实行为。

　　（三）行政诉讼的举证

　　依据行政诉讼法第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”在政府信息公开行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是行政诉讼法规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则。

　　政府信息公开行政诉讼的核心问题，就是解决政府信息能不能够公开的问题。而政府信息掌握在行政机关手中，只有行政机关知道信息的内容和性质，所以必须由行政机关证明该政府信息是否应当公开，而不能由处于不利地位的原告承担举证责任。具体情形有下列几种：

　　一是被告没有按要求主动公开政府信息的（起诉被告不作为），即行政机关没有按《条例》第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，主动公开政府信息。按《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21 号） 第四条第二款第一项规定“被告应当依职权主动履行法定职责的”内容，由被告举证。被告能够证明已按《条例》第十五条的规定，实施了主动公开，且符合《条例》第十七条、第十八条的规定，被告能够证明信息不存在的除外。

　　二是被告拒绝提供政府信息的，应当证明该政府信息具有下列情形之一，并证明其已经履行法定的告知和说明理由义务不属于政府信息或不在受理范围、属于不予公开范围、仅对特定对象公开、第三方不同意公开的、信息不存在。

　　三是被告信息公开侵害了原告的权益的，应当证明信息不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私；信息具有公益性并证明其已经履行告知义务；能够证明信息与被公开人有利害关系的。

　　政府信息公开的基本原则是，以公开为原则，以不公开为例外。也就是说，除非具有法定不予公开的理由，一旦公民、法人或者其他组织提出获取相关政府信息的申请，行政机关就要予以公开。如果行政机关拒绝公开，就必须证明拒绝的正当性质。具体来讲，如果主张不属于政府信息，就要证明申请人所申请公开的事项，不是行政机关在履行法定职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。比如，其所申请的是立法机关、司法机关制作或者获取的信息，是尚未形成的过程信息，是行政机关工作人员的私人信息等等。如果主张属于不予公开范围，就要证明申请人所申请公开的政府信息，属于国家秘密、商业秘密、个人隐私等法律、法规规定的不予公开的范围。如果主张不属于被告公开，就要证明该政府信息既不由其制作，也不由其保存。因为条例规定：“行政机关制作的信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。”如果是因第三方不同意公开的，就要证明征求第三方意见和第三方回复不同意公开的材料。如果主张政府信息不存在，行政机关就要证明已经作了合理地努力搜索，未能发现文件的存在，这个举证难度要难许多。此外，条例规定行政机关在作出不予公开答复时还要履行相应的告知和说明理由义务，被告对此也要举证。

　　行政机关回复应当符合《条例》第二十四条的规定。行政机关应当尽可能地按照申请人要求的方式和形式提供，确实无法按其要求提供的，要作出合理说明并证明所采用的方式（包括邮寄、递送、传真、当面领取等）和形式合法适当（包括纸质、光盘、磁盘等）。对于这类起诉，行政机关就要证明：（1） 政府信息内容准确；（2） 提供信息的方式和载体形式合法适当。

　　（四）原告的举证

　　在政府信息公开行政诉讼中，原告的举证责任主要体现在：按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21 号）第四条第二款的一般要求“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”、第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”、第六条规定“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。……”几个方面。对照《条例》有以下几种情形：一是起诉被告对于信息公开申请不予答复的，原告要证明其提出申请的事实；二是起诉被告拒绝更正政府信息记录的，原告要证明被告提出的与其自身相关的政府信息记录何以不准确；三是原告需证明其申请获取相关政府信息系根据自身生产、生活、科研等需要；四是在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其受被诉政府信息公开行政行为侵害而造成损失的事实；五是起诉行政机关未在法定时限履行职责的，要有能证明行政行为时间违法的证据。

　　二、政府信息公开的行政复议

　　在我国行政复议法第六条申请行政复议的范围中，也没有与政府信息公开相匹配的内容，但行政复议法第六条第十一项明确规定了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”。政府信息公开是《条例》新赋予的行政职责，属于行政复议法规定的行政复议范围。

　　在行政复议的时限上，按照行政复议法第九条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。行政复议从审查内容上要比行政诉讼广，既要审查具体行政行为的合法性，也要审查其合理性；在范围上，行政复议在审查具体行政行为的同时，还可以一并对依据的规范性文件（抽象行政行为）进行审查。
　　涉及国家秘密的政府信息不公开，行政复议更能深入地进行审查，并可区分处理的范围。国家秘密的定密问题涉及行政机关自由裁量权的行使，需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面条件的。目前最高法对此未作司法解释，这类案件应由政府作裁定比较合适。

　　三、操作中几个概念性问题

　　（一）知情权

　　政府信息公开的实质体现的是知情权，知情权是公民基本人权的体现。《条例》第一条规定“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息……”的表述看，这种权利显然超出了行政诉讼法中表述的“人身权、财产权或其他法律规定的权利”的范畴。学者普遍认为，公众获得政府信息的权利是一项基本人权，我国宪法所列的公民基本权利中就有属于表达自由的项目，“知情权”隐含在宪法所规定的“表达自由”当中。法院在裁判文书中虽然不能使用“知情权”的字样，使用《条例》的原话“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”，完全能够厘清已随时代发生变迁的“合法权益”内涵。

　　（二）过程信息

　　在行政机关履行行政管理职能过程中，行政决策、行政许可、行政处罚、行政复议等行政行为存在大量过程性信息，如行政决策中的调查报告、请示、上级行政机关审批意见等，行政复议之中复议机关内部的审定意见等。从依法行政和建设服务政府、透明政府和责任政府的要求来看，过程性信息将随着公开工作的不断深化和公开理论的不断完善而有条件地公开。如《北京市人民政府规章制定办法》第18 条规定，“规章内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的，应当举行听证会。对起草的规章内容存在重大分歧、公众关注度高的，起草部门可以向社会公布草案，征求意见。”

　　一般认为过程性信息之所以应当不予公开，主要是为鼓励政府决策过程的参与者畅所欲言，避免因政策或决定中拟采取的倾向意见被提前泄露而影响决策过程，也使公众免除与最终决定不同的意见带来的困扰。如《上海市政府信息公开规定》第10 条规定，“除行政机关将文件草案公开征求意见外，属于调查、讨论、处理过程中的政府信息，因其内容不确定，公开后可能影响国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的，不得公开”。在湖南信息公开第一案中，“调查报告”最终也予以公开，即过程信息一旦形成最后结果，之前的过程信息政府应当公开。政府机关不可以以“过程性信息”作为判定政府信息不予公开的理由，应当按照《条例》第十四条的规定，决定是否公开。

　　（三）商业秘密、个人隐私

　　什么是商业秘密？《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次从法律层面对商业秘密的概念作了明确规定。其第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”个人隐私权的界限有待法律的进一步明确。鉴于公共利益的内涵和外延难以界定，可以运用行政法上的一些规则，以规制行政机关对于公共利益的判断。这些规则包括：第一，利益大小的权衡。信息公开请求人能够证明公开的利益大于保密的利益；第二，分析利益的性质。请求人必须从公共利益的观点出发而不是从自己的利益出发证明公开的利益；第三，追求损害的最小化。行政机关和法院还要考虑：请求人不能得到要求的文件时，是否也可以达到他追求的目的；请求人是否有其他信息来源；删除文件中可以辨别个人的情况后公开是否不致侵犯个人的隐私权等。

　　（四）国家秘密

　　由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：（1） 人民法院认为相关证据材料不充分的；（2） 人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。

　　人民法院允许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。甚至认可在诉讼开始后补定为国家秘密的情况。如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要把秘密文件拿来，看看能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。这符合《条例》第二十二条“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”的规定。

　　原载：北京《法治政府建设》2010年第2期，为扩大交流学习现转于此，特此鸣谢！