核心导读

    ■政府信息不公开范围的界定是一个很复杂的问题，也是最容易引发争议的问题。 《政府信息公开条例》对于公开和不公开的内容都做了规定，不公开的范围是国家秘密、个人隐私和商业秘密。但是实践中对这三者的认定常常会让人困惑。

    ■ 《保密法》在定义 “国家秘密”时，有这样的表述——“依照法定程序确定”，因此可以认为，当行政机关说某资料是国家秘密的时候，就首先要证明这个资料是经过保密程序确定的，否则就不能认定为国家秘密。

　　■在诉讼中该怎么界定政府信息公开中的行政活动的性质？不同的行政活动诉讼是不一样的，行政机关的活动在行政法上叫行政活动，是个上位概念，下面可以分为行政行为和事实行为以及行政合同和行政立法等。

　　■ 《政府信息公开条例》中规定的要主动公开的事项，如果行政机关没有按照条例规定公开，个人能因此提起诉讼，要求行政机关履行职责吗？只能先申请公开，如果不批准，才可以起诉，要把主动公开转换为依申请公开。

　　■在信息公开的诉讼中，当行政机关说你要的信息是不存在的时候，该由谁来举证？怎么举证？行政机关完全可以用这个办法把自己的公开信息的义务合法地免除掉。这个问题在目前的诉讼法框架下找不到解决的办法。

　　■ 《条例》说行政机关公开政府信息不得危害国家安全、公共安全和社会稳定。行政机关很喜欢这一规定。怎样处理这个规定和国家秘密、商业秘密和个人隐私不公开的范围之间的关系，是信息公开条例面临的一个大问题。

　　一、政府信息不公开范围的界定和困惑

　　今天我讲三个方面的问题。

　　首先是政府信息不公开范围的界定。这是一个很复杂的问题，也是实务中政府信息公开方面最容易引发争议的问题。 《政府信息公开条例》对于公开和不公开的内容都做了规定，不公开的范围是国家秘密、个人隐私和商业秘密。但是实践中没有这么简单，什么是国家秘密和商业秘密？什么是个人隐私？这三个问题常常会让人困惑。

　　关于国家秘密，《保密法》做了界定，简单地说，国家秘密就是事关国家安全和利益的，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。但在实践中把握和理解这个标准却是不容易的。

　　举个案例，郑州有个市民，在马路上看到咪表停车位把盲人的通行道都占了，就向市规划局申请公开这个公司获得的规划许可证的文号和材料，却被拒绝，规划局说不能看，也不说理由。等到这个市民把规划局告了，它才辩解说是因为涉及国家秘密，因为规划依据的高精度地形图是国家秘密。这样的主张能不能成立？怎么判断这些信息和国家的安全和利益有关联？城市的坐标和海拔是不是国家秘密呢？法院回避了这个问题，只说这个市民没有原告资格，最后驳回起诉。

　　这个案例体现了确定国家秘密的复杂性。国家安全和利益的高度不确定，在个案中该怎么界定呢？郑州这个案子对这个问题也没有给出答案。事实上，这个案子要让法院判决是很困难的。

　　我们知道，国家秘密在法律上是有定义的，法学上有一种方法论，当实体标准无法确定的时候就按照法定程序来定。 《保密法》在定义“国家秘密”时，有这样的表述：“依照法定程序确定”，因此我们可以认为，当被告说某资料是国家秘密的时候，就首先要证明这个资料是经过保密程序确定的，否则就不能认定为国家秘密。

　　商业秘密的法定概念在 《反不正当竞争法》中的定义是这样的：本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它的特点主要是秘密性、实用性和保密性。《政府信息公开条例》规定了商业秘密不公开，但是怎么界定它呢？比如房地产开发时定价所适用的数据等材料，是否属于商业秘密呢？广东省建设厅在回答人民代表询问时认为是商业秘密，因为涉及房地产公司之间的竞争。但在黑龙江的一个行政案件中，法院认为它不是，所以要公开的。关于商业秘密的界定，实践中的问题和争议也很多。有的行政机关和法院觉得如果最高法院能给个明确的条文就好了，但实际上这是不可能的。同一个问题有不同的看法很正常，关键要统一标准，不能不同地方采用不同标准，这有悖于法制统一的精神。

　　但最麻烦的还是个人隐私，目前还没有明确的法律定义。 1988年最高院解释 《民法通则》时提到了隐私概念，没有个人二字，也没有给隐私下定义。 1999年 《民事诉讼法》出现了个人隐私的概念，但至今没有个人隐私的明确定义。实务中评价个人隐私的标准，还是依据内心主观评价，比如把老赖不执行判决的录像在公共场所放映，这个叫侵犯个人隐私吗？有争议。郑州市公布了 《政府信息公开办法》之后，在新闻发布会上有记者问市长的年收入，郑州法制办的主任回答说：市长的年收入属于隐私，由行政机关进行监督。他的意思就是说市长的年收入不需要向社会公开。这个解释是不是合适？我个人认为这个说法是和将来国家财产申报的立法宗旨背离的。

　　《政府信息公开条例》实施一年来，类似这样的情况，在各地的法院不断遇到。要求公开官员的财产算是政府信息公开的内容吗？ 《政府信息公开条例》只是行政法规，受《保密法》和《档案法》以及《公务员法》的约束，下位法不能抵触上位法。再讲一个案例，武汉市一个债权人怀疑债务人把财产转移给另一个人，想查查看这两个人是不是夫妻，他的代理律师到民政局调查，民政局说这个是隐私，不能查，最后没有查到。这个问题就有争论了，律师为了诉讼查他人的婚姻状况，属于侵犯隐私吗？民政局有义务提供吗？我个人意见，你要是有正当的目的，而且不是为了贬损他人的名誉，就不构成个人隐私。通过这些案例我们可以发现，国家秘密、商业秘密特别是个人隐私在实践中的界定是很复杂的，每一个案件都有不同的情形。

　　二、政府信息公开的诉讼需要注意的问题

　　第二个方面是政府信息公开的诉讼，这是新类型的诉讼。最高法院想出台有关司法解释，去年在上海开会讨论过，我也参加了，但争议太大，问题很复杂。所以一年多了这个司法解释还没有出台。

　　关于政府信息公开的诉讼，有一些问题需要注意。第一，怎么界定政府信息公开中的行政活动的性质？不同的行政活动诉讼是不一样的，行政机关的活动在行政法上叫行政活动，是个上位概念，下面可以分为行政行为和事实行为以及行政合同和行政立法等。在诉讼中，法院不太容易对政府信息公开里的特殊问题进行确定，比如当事人申请公开第三人的相关资料，行政机关要是提供了，第三人会说你损害我的个人隐私，常常就会起诉行政机关。这时候法院遇到的难题是，提供信息的行为是什么性质。理论上可以定为事实行为，但如果是事实行为的话，法院只能确认，不能撤销。这个搞错了，判决就会出现错误。如果判决撤销行政机关向申请人提供信息的行为就不对了，因为这是事实行为，理论上是指不具有意思表示的行为。在民法上，我捡到了一个钱包是事实行为，它产生返还的法律义务，其中没有意思表示，与合同行为是不同的。行政法关于事实行为和行政行为的理论是从民法发展过去的，民法上理解清楚了，这个也就好理解了，但是至今实践中还有很多法官不能理解，经常打电话问我。我就打比方，我说事实行为的影响无法通过判决消除的。你把信息提供了，你判决撤销也消除不了影响，只能判决确认违法。但是如果相对人申请了，行政机关作出不公开的决定，这就是行政行为了，不是事实行为，这个行为在法律上的效力很清楚，就是拒绝提供，所以法院就可以判决撤销并责令重新审查。行为的性质和判决的方式，在实务和诉讼中就是一个很大的问题。

　　第二个问题是 《政府信息公开条例》中规定的要主动公开的事项，如果行政机关没有按照条例规定公开，个人能因此提起诉讼，要求行政机关履行职责吗？这种情形下，依申请应予公开的没有问题，你不批准我的申请我就可以诉讼。但是法律要求行政机关主动公开的，你不公开，我可以诉讼吗？这就涉及到行政法上反射利益的确定，这样的案件首先要搞清楚什么叫反射利益。举个例子，你家有个房子，前面还有房子，再前面是条马路，政府有一天说马路要拓宽了，前面的房子得拆掉，于是，你就开始装修自家的房子准备开店，但过一阵子政府又说不扩宽了，你当然会很生气的。但你能要求补偿吗？这个是典型的反射利益。政府拓宽马路不是为了你开店，政府为了不特定的公众要做的事情而让你因此获得的收益属于反射利益，后来不做了，你因此受损，你不能要求赔偿。回到刚才的问题上，主动公开不是针对特定的人，政府没有完全做，你只能先申请公开，如果不批准，才可以起诉，要把主动公开转换为依申请公开。所以，反射利益这个概念很重要。

　　第三个问题是关于证明责任的分配问题。董某诉某区房管局信息公开的案子就是这方面的一个典型案例。董某向房管局申请，要求提供某处房产在某段时间内存在的信息，到底谁在占用这个房子。这个案子一审时被告说不属于公开范围，二审时被告突然说这个资料根本不存在，于是，二审法院顺水推舟，就驳回了。这带来的问题是，当被告说你要的信息是不存在的时候，被告要不要举证呢？如果不要的话，他们就都说没有了。如果是要举证的，也没有办法举证。如果这样的案子举证责任转移给原告了，原告也无法举证，被告不给，我拿什么来举证呢？这个问题在《政府信息公开条例》和最高法院要出台的司法解释讨论稿中都没有明确规定，你要是碰到了，你该怎么办？行政机关完全可以用这个办法把自己的公开信息的义务合法地免除掉。这个问题很特殊，在目前的诉讼法框架下找不到解决的办法。我们只能希望最高法院找一个合适的典型案例把这个问题解决。信息公开诉讼中被告说没有的话该怎么办？我个人建议，法官应该要被告陈述理由，陈述你说这个资料不存在的理由，这个不存在是一直不存在还是过去有的现在不存在了，法官要关注陈述是否合理，要探究不存在的陈述是不是符合情理，从而形成法官的内心确信。这不是举证，而是被告有说明理由的义务。法官内心形成确信，问完被告还要问原告，你有什么意见吗？然后再要求被告说明。如果说明的内容不合理，被告就要承担不利后果。

　　三、对信息公开条例第十三条和第八条的思考

　　第三个方面，谈两个相关的问题。第一个，申请人的资格要件怎么把握。 《政府信息公开条例》第13条是这样规定的：公民和法人还有其他组织，可以根据自身生产和生活以及科研等特殊需要向政府申请获取相关的信息。我们要谈的是“自身生产和生活以及科研等特殊需要”该怎么界定。这是个很头疼的问题。杭州有个仿古街， 10多年前拆迁走的市民，现在回过头来要求政府公开当时的拆迁批文。政府问他们要求公开的用途，他们就说要看。那政府给不给看呢？不给看的理由是什么呢？能不能说不属于公开范围，能不能说是国家秘密商业秘密呢，很难。要么说你没有资格，没有资格就套这个 “自身生产和生活以及科研等特殊需要”的规定，那这些市民的要求属于不属于自身生产和生活以及科研等特殊需要？ “特殊需要”要不要界定呢?立法的本意是要收缩 “生产和生活和科研”的界定的，否则没有意义。那个案子行政机关驳回了，说不符合这个条件。这个申请要件很有意思。去年北大法学院三个教授向北京市发改委等机关提出公开首都机场高速公路十几年来的收费数额和用途情况的申请，三个教授申请的理由是课题的需要，这个属于“科研的需要”。我们知道他们并不真是课题研究的需要，但他们可以用这个理由。后来这个案子好像也没有下文了。其实，要证明 “科研需要”，起码要有课题立项文件，才能说有这个需要，不好随口说说的，这个主观要件应该从严解释才比较好，因为立法本意对此是要从严控制的。这是第一个问题。

    第二个是 《政府信息公开条例》第8条的适用。第8条说行政机关公开政府信息不得危害国家安全、公共安全和社会稳定。尤其是社会稳定，行政机关很喜欢这一规定。这个规定和国家秘密、商业秘密和个人隐私不公开的范围之间是什么法律关系呢？怎么处理这条规定和我刚才说的那个范围之间的关系，这是信息公开条例的一个大问题，到现在为止我都没看到相关的解释和论述。实践中，行政机关经常会引用这个条文，他们不想公开的都根据这个理由来主张。除此之外经常还会有一个概念被引用——工作秘密。工作秘密是在 “公务员法”里规定的，它不同于国家秘密，但什么是工作秘密呢？能公开吗？怎么界定呢?目前没有规定和解释。大家要是有兴趣的话研究一下这第8条，可以把这么几个问题结合起来。 （文稿有删节，文中小标题为编者所加）