立法决策与立法起草是立法过程中两项极其重要的内容。立法决策, 是法定立法主体在自己的职权范围内, 就立法活动中的实际问题, 作出某种决定的行为"。而“立法起草乃指应用法学原理, 依照一定的体例, 遵循一定的格式, 运用妥当的词语, 以显现立法目的, 并使立法原则或国家政策转换为具体法律条文的技巧”。由以上定义可见, 立法决策重在”作出某种决定的行为” , 立法起草重在”转换为具体法律条文的技巧” , 因此厘清两者之间的关系具有重要的理论意义和现实意义.
一、立法决策与立法起草之间的原则界限和模糊界限
立法决策与立法起草之间存在着原则性的界限, 有着根本性的区别, 同时两者之间也存在着模糊的、交叉的界限, 在不同的国家和地区, 在不同的情势之下,因法文化传统及立法内容的各异而有不同的表现。
(一) 立法决策与立法起草之间的原则界限
立法决策与立法起草之所以存在着原则的界限, 有着根本性的区别, 说到底, 是民主政治使然正是在民主政治的意义上, 应特别强调立法决策的制定与立法决策的执行(立法起草) 之间严格的、本质上的区别。 前者系由人民所选举的代表作出决定, 具有鲜明的民主性与政治性;后者系由代表从事或代表委托的机构或人员从事, 具有明显的技术性和行政性。对于这一点, 德国法学家萨维尼也指出过, 法律中包含有两大因素: 政治因素和技术因素。他在《论立法与法学的当代使命》一书中指出：“我们将法律与民族的一般存在间的这种联系称为“政治因素”, 而将法律的独特的科学性的存在称为“技术因素”。
从所包含的内容上看, 如果说立法决策的内容主要包括如何配制权利与义务等较为实质性的东西, 那么立法起草的内容主要包括转换为法条的技巧、形诸文字的活动等较为技术性的东西。立法决策与立法起草之间是有着质的区别的, 也正是由于质的区别, 两者之间也是完全可以分离的, 就如同经济领域的所有权与经营权可以分离一样。在现代立法条件下, 决策权与起草权的分离代表着一种立法的发展趋势, 并且在特定的情势下, 两权的分离更利于提高立法质量, 法的实施更有利于法治秩序的建立。
从检测的标准上看, 因为立法决策是由政治家做出, 政治家是由民选产生的, 所形成的是代议机构这样的组织, 其优势在于政治性和平衡性, 因此立法决策的检测标准通常为公正性、民主性、时效性等; 而立法起草往往是专家学者的专利, 这些专家学者是由长期的学习研究而具有了专门的立法起草技术, 其所依托的组织常常为代议机关的幕僚机构、智囊团!专门起草机构或其他组织等, 其优势在于技术性和中立性, 因此立法起草的检测标准通常为简洁性、清晰性、可读性等。
从目的和手段的角度看, 立法决策属于目的范畴, 目的决定了手段的选择; 立法起草属于手段的范畴, 手段决定于目的的运用, 是为目的服务的。在职业的意义上, 立法起草人是立法决策者为达到决策目的所雇用的人员(使用的手段)。正如美国早期联邦党人所指出的: “手段必须与目的相称, 期望通过自己的作用达到任何目的的人, 应该具有达到目的的手段。”
从主体身份的角度看, 立法决策主体为政治家或政务官, 对人民负责, 受人民选举的制约,属于民选官员的范围; 立法起草主体往往为技术员或事务官, 对政务官负责, 受政务官的制约属于文职官员的范围。
（二）立法决策与立法起草之间的模糊界限
决策与实施之间之所以存在着模糊的界限, 在于自由裁量权的存在。当代立法决策的一个特点是授予立法起草者以很大的自由裁量权,可决定如何起草法案。在这种情况下,有些实际上已超过执行权或立法起草权而构成立法决策的内容。在我国, 立法起草者拥有极大的立法自由裁量权也是一个公认的事实, 正如周旺生先生所指出的: “中国的决策者长期以来所习惯的,是事先从宏观上提出问题或出个题目, 然后由非决策者去解决, ,在这样的情况下, 法案起草人在政策面前是个执行者; 在决策面前特别是在法案决策面前则不仅是事实上的参与者, 甚至在相当大的程度上是事实上的制定者。”立法起草者往往不是民选的议员或代表, 没有民意基础, 但实际上在很大程度上参与了立法决策的制定。
立法起草人拥有立法起草中的自由裁量权, 主要表现为裁量事项的自由和特定事项裁量程度的自由。如果说立法决策是指立法目的、立法原则、立法政策等的选择, 立法起草是指将“国家政策转换为具体法律条文的技巧”。那么自由裁量则是立法决策与立法起草之间的中间地带,是对达到立法目的、立法原则、立法政策等的方式、技术、手段等的选择。自由裁量起的是桥梁和纽带的连接作用, 其范围是非常广泛的, 其交叉地带也是必然存在的。
决策与起草之间存在的模糊界限, 为起草主体权力的扩张提供了前提和巨大的可能性空间。立法起草人如立法机关的工作人员、 行政机关的人员等，由于对于立法相关事项的专门知识的精通, 以及长期的工作经验, 虽然没有制定立法决策的权力, 但却通常是议员或代表作决策时的顾问和咨询员, 因此其对立法决策的建议往往实际上变成了正式的立法决策内容。
权力是易于扩张的, 直到遇到限制为止。立法起草人自由裁量权的扩张对民主立法决策是一个威胁, 对法治秩序的建构和自由的保护同样是一个威胁、立法决策与立法起草的浑然不分会忽视起草人员对立法决策权的威胁、因此, 立法决策与立法起草之间首先是原则的界限、根本性的区别, 其次才是在区别基础之上的模糊界限。民主立法决策的实施离不开立法起草人, 但民主政治同样不能忽视起草人对民主立法的威胁, 特别是行政机关的相关人员和立法机关工作人员等经常承担立法起草任务的人员对立法决策权的侵蚀。
二、立法决策与立法起草之间的关系模式
从先后顺序的角度看, 立法决策与立法起草之间存在以下三种关系模式: 先立法决策后立法起草模式、先立法起草后立法决策模式、两者同时进行模式(边立法决策边立法起草模式和边立法起草边立法决策模式)。
(一) 先立法决策后立法起草模式
此一模式最易被人理解, 也最为人们所熟悉" 在现代社会条件下立法, 立法机关往往注重对立法的预测, 通过立法规划和立法计划等方式加强立法的前瞻性、计划性、系统性。由于立法计划既有指导性特征又有指令性特征, 因此如果立法机关决定实施立法计划的某一立法项目, 那么这就是典型的先进行立法决策, 后实施立法决策的模式。
在我国,30名以上全国人民代表大会代表或10名以上全国人民代表大会常务委员会组成人员联名可分别提出法律议案。在1982年之前即在全国人民代表大会六届会议以前, 我国的立法议案和立法建议是不分的, 统称为立法提案。此后虽作了区分, 但效果未能尽如人意。这是因为全国人民代表大会代表或常委会组成人员大多不是专职的, 不像美国的立法助理人员, 因此其提出的往往是立法建议而不是严格意义上的应附有法律草案的立法议案。比如全国人民代表大会八届一次会议上提出611件议案, 真正列为议案的才94件, 其余的都转作建议处理了; 八届二次会议收到723件议案, 交委员会审议的有9件, 转作建议处理的有6 24 件；八届三次会议收到议案732件, 交委员会审议的10件, 转作建议处理的632件；九届一次会议收到议案830件,交由委员会处理的10件, 转作建议处理的730件。交由委员会处理, 其重要的内容即是起草法律草案。
从世界范围看, 不仅我国代议机构的情况如此, 而且美国国会建立初期的情况也大致相仿：先是由参议院或众议院全院会议讨论议案, 确定一些指导原则, 然后交付一个临时的特别委员会作进一步审议, 并负责起草和修改议案的具体文本。后来随着议员人数的增加和议案数量的增多, 事先确定指导原则改为事后确定指导原则。
先立法决策后立法起草的模式, 并不意味着受委托起草主体理所当然的是集体, 立法起草主体完全可以是个人。《瑞士民法典》就是典型的例子, 该法典的作者是瑞士民法学家欧根﹒胡贝尔( 1849 一1923 )教授。胡贝尔教授于1892年接受了瑞士联邦议会的委托, 着手起草民法典草案, 至1 89 年初步完成。经过瑞士议会两院( 国民院和联邦院) 的审议, 于1907年通过,1912年《瑞士民法典》生效。
先形成立法决策, 后进行立法起草, 在行使的过程中需要注意用语的规范, 是有权主体“委托”某一机构或者一个人拟定法律草案, 只能使用“委托” , 而不能使用“授权”主要原因是:
第一, “委托” 体现的是协议行为, 与民事合同概念具有相似性。如全国人民代表大会常务委员会托某学者起草法律草案, 进行委托之前需取得该学者的同意。学者可不同意负责立法起草, 且不同意并不构成失职。而“授权” 体现的是授权者赋予被授权者义务, 不必征求被授权者的同意, 具有强制性。第二, “委托” 没有实现权力的转移, 如某学者受托拟定法律草案, 该学者并非立法权的拥有者, 即立法权并没有转移到学者身上。而“授权”体现的是权力的转移, 至少是相当大的一部分权力转移, 通常是由立法机关将其自身的权力向行政机关或下级立法机关转移。 第三, 从法理上讲, 根据“委托”而从事的行为后果属于委托人, 而根据“授权”所从事的行为后果属于被授权者, 因此, 使用“委托”起草较为合适, 而使用“授权”起草则易产生歧义。第四, “委托”只创设新的行为主体, 委托者本为某一权力主体, 但由于种种原因, 而可创设新的行为主体为其受托者; 而“授权”体现的是新的权力主体的创设, 特别是行政授权就意味着新的行政主体的创设。总之, 在我国, 虽然在学术界和实务界, 通常在相同的意义上使用“委托起草”与“授权起草”, 但为研究和应用的准确规范, 最好统一使用“委托起草”概念。
(二) 先立法起草后立法决策的模式
此一模式在西方发达国家如美英等国较为常见, 在我国, 随着立法理论研究和立法实践的发展也将呈现蓬勃发展之势, 应该对此模式加强研究。
在美英等国议会, 利益集团对立法决策有着巨大的影响, 常扮演先起草法案后力争在国会通过的角色。“利益集团是美国政治制度的产物和权力结构的组成部分, 是美国多元化社会的反映, 是公民参政的一个渠道”。因利益集团常在议会休息厅向议员个人进行游说, 也可称其为游说集团或院外集团; 又由于利益集团往往通过多种手段向政府施加压力, 如在国会游说、在法院诉讼、以演说游行示威等方式影响总统选举等, 因此, 利益集团又常被称为压力集团。利益集团影响立法决策的方式有院外直接游说“与议员发展友好关系”竞选捐款等。 在美国, 利益集团虽没有立法提案权, 但他们可以搜集、分析、研究、传播和公布立法信息, 甚至直接起草法案,通过议员而在国会参众两院提出而议员也乐于接受, 因为他们中的许多人宁愿依靠外界的帮助, 而不愿因增加额外的费用而招致公众的不满。其结果是, 院外集团可以用所有方式中最直接的一种来制定法律、起草法案。
在美国, 除利益集团常常首先起草法案外, 许多民间团体和学术团体也往往发挥了此一功能。应提到的是全美统一州法典起草委员会( Natin Confernce of Commissioners on uniform Sate laws ), 也可译作统一州法律委员全国会议。这是一个无党派性的、自主起草法典的民间团体。在美国律师协会和纽约州的倡导下, 该组织于1892年成立, 成立时只有九个州委派代表参加,此后逐步遍及各个州, 通常每年举行一次会议。该团体的宗旨正如其名称所提示的, 是提出统一的法律或示范的法律, 以促进既不确定而又非常复杂的各州法律走向统一, 以保障各州经济的发展和社会的有序进步。著名的美国《统一商法典》就是该委员会和美国法学会共同起草的。 其起草的其他重要法典有《统一检验法典》《统一消费者信誉法典》《统一婚姻法典》《示范州行政程序法典》等。该委员会系民间机构, 虽可以进行立法起草, 但没有立法决策权, 因此, 在各州立法机关予以正式采纳或批准之前, 其法案文本没有强制力, 但由于立法起草的高质量而具有很强的说服力。各州立法机关可以全盘接受法典, 可以采纳部分条款, 也可以根据本州的特殊情况对法典的某些内容作出修改之后再加以通过。如果全盘接受法典, 在立法决策与立法起草两者关系中就属于先起草后决策的模式。
先立法起草后立法决策的模式有着巨大的优势, 首先在于立法成本的降低, 立法起草需要大量人力、物力和财力的投人, 需要立法决策者的委托或加以精心组织, 而利益集团等社会中介组织或其他组织甚至个人提供现成的法律草案供立法机关决策, 可大大地减少投人, 降低成本。其次是有利于立法效率的提高。立法起草不但费力而且费时, 现成的法律草案可大大缩短立法准备的时间, 从而提高立法效率" 最为重要的是, 此模式使立法起草主体大大增加, 打破了立法机关工作人员和行政机关对立法起草的垄断局面, 扩大了参与范围，加深了参与程度, 有利于立法的民主化。
先起草后决策的模式也存在着盲目性等弱点, 常常也难以为立法机关所通过, 因此只有在立法起草人这一智力资源特别充裕的情况下, 才会促进起草后决策模式的发展。
(三) 立法决策与立法起草同时进行模式
在立法过程中, 先决策后起草和先起草后决策是两种最为基本的模式。但由于立法的过程性和立法在某种意义上就是决策, 因此还存在着立法决策与立法起草同时进行的模式, 即边决策边起草模式和边起草边决策模式。
此种模式多见于特定的立法起草主体, 如立法机关的工作人员和行政机关的相关人员。由于其所处的特定位置和所承担的特定职责, 因此可以同时进行立法决策和立法起草。如在我国, 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会和办公厅就是特定的立法起草主体。法制工作委员会和办公厅是我国立法机关的辅助机构, 常受委托而拟定法律草案, 可及时地向立法决策者汇报起草情况, 也可经常地得到立法决策者的直接指示, 因而起草速度较快, 起草的议案也较容易获得通过。
决策与起草同时进行模式有时表现为立法审议中的诸多做法, 随着审议的深人, 立法起草也同步进行。例如立法修正案等往往就是一种决策和起草同时进行的模式。
先决策后起草模式、先起草后决策模式和决策与起草同时进行模式只是从大的方面所作的划分, 实际上三种模式之间往往是相互交叉的。以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》为例, 全国人民代表大会作出立法决策, 起草《中华人民共和国香港特别行政区基本法》接着成立专门法律起草委员会。香港特别行政区基本法起草委员会; 而在起草过程中, 立法决策者与立法起草者之间保持着密切的沟通、联系。在这一过程的前半段, 属于先决策后起草, 而在后半段则属于决策与起草同时进行的模式。 前半段解决的是宏观的、政治性问题, 而后半段解决的则是较为次要性的决策问。三种关系模式之间也无高低贵贱之分, 如果运用得当, 都可较好地达到立法决策的本来目的, 打破立法起草者对立法决策权的垄断, 防止立法起草者对立法决策权的篡夺, 达到立法决策与立法起草的本来面目：各归其位, 各尽其责。
三、立法决策与立法起草的法治定位
立法决策与立法起草之间的法治定位是：立法决策权为不可授之权, 立法起草权为可委托之权。从控制的角度理解, 立法决策权为不可授之权; 从起草主体的角度理解, 立法起草权是可委托之权。
(一)从控制的角度理解, 立法决策权为不可授之权立法决策权是立法权的关键与核心,
自为不可授之权。军队司令官如果亲自参加战斗, 就往往抓不住要害, 不能更好地从整体上担当起指挥职责。同理, 在现代社会条件下, 立法决策者不可能、也不必要做立法中的一切事情, 不应事无巨细, 一揽于身。这就要求抓紧抓好立法决策权, 抓住了要害与关键, 虽做的事情少, 但却可以控制一切立法。
立法决策权为不可授之权, 应从控制的角度加以宽泛的理解, 特别是应正确地理解授权立法。授权立法授予的或者是补充法律细节的权力, 或者是在授权决定中规定了被授权机关行使权力的目的!标准、原则、政策等。正是在此意义上, 可称立法机关的立法权为第一级立法权或基本立法权, 而授权立法权则为第二级立法权或附属立法权。从决策权的角度看, 授权立法权实际上是一种准立法权, 其在立法程序上受到严格的限制, 立法机关还可授权立法予以监督, 甚至可对由此而生成的规范性立法文件行使立法否决权。
牢牢地掌握着立法决策权, 对授权立法加以控制, 应在授权立法中着重解决好以下根本性的问题：一是最重要的立法政策必须由民意机关制定, 对此立法决策者不可授权。如我国立法法就有类似的内容, 其中第9条以但书的形式规定。本法第八条规定的事项尚未制定法律的, 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定, 授权国务院可以根据实际需要, 对其中的部分事项先制定行政法规, 但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。除以上规定外, 关于国家基本组织制度、公民基本经济权利等事项也可考虑不得进行授权立法。二是在授权立法中最好规定有明确的目的、标准等, 以便于日后立法机关监督。在实行三权分立制的国家也为了便于司法机关审查行政机关行使立法权力。三是对授权立法不仅要进行实质的限制, 而且还要进行程序方面的限制, 如立法调研程序的限制、立法听证程序的限制等。现实地讲, 与其对被授权机关规定最为重要的政策、目的、标准等, 不如对被授权机关设定一个适当的程序, 以保护受该权力影响的当事人, 在其权利受到侵害时存在一个适宜的救济程序。
牢牢地掌握着立法决策权, 对授权立法加以控制, 最为有效、可操作性较强的应是立法否决权的行使。立法否决权不是指立法机关通过立法而否定行政机关的活动, 也不是指在实行三权分立制的国家, 总统因参与立法而享有立法否决权, 而是指立法机关授出其固有的权力, 但保留其作出最终决策的权力(即否决的权力)。如英国议会常对授权立法行使立法否决权, 以确保其对立法目的、立法原则、立法政策等的决策权,被授权主体如政府必须向议会报告授权法规或其他授权决定。在一定时期内, 如果议会中任何一院通过否定决议时, 则该法规即时失效, 但这不影响该决议前授权法规所发生的效力, 除非议会的否定决议溯及既往。英国议会的立法否决权与美国总统的立法否决权有着根本性的区别: 前者表明了议会拥有立法决策权, 被授权主体所行使的仅仅是议会转移的权力, 因此议会可以行使否决权; 后者表明了总统拥有的是立法参与权, 是行政机关制约立法机关权力的手段, 以防止国会通过立法逐步剥夺总统的权力"因为从理论上讲, 国会完全可通过立法一步一步地剥夺总统的全部权力。关于美国总统的立法否决权, 美国早期联邦党人在设计政治体制时有极其精辟的论述: “总统的有条件的否决权大别于英国君主的绝对否决权; 却极类似本州复审委员会的复审权。”简言之, 美国总统的立法否决权是有条件的、复审的, 体现的是参与权, 而英国议会的立法否决权则是绝对的、终审的, 体现的是决策权。
从世界范围看, 议会的立法职能普遍削弱, 行政权力有扩张之势。原因当然是多方面的, 如战争的影响, 因为“战争有一种牺牲立法权力而增加行政权力的倾向”：再如现代社会对效率作用的青睐, 因此西方大国都赋予行政机关强大的行动能力。在这种情况之下,只能从控制的角度来理解立法决策权为不可授之权, 而不能做过于狭窄的、字面上的理解。实际上, 各国议会都在新的条件下,紧握立法决策权, 加强了对立法活动的控制。如在美国, 国会对立法活动的控制不止于立法阶段, 而且还延伸到以后执行的过程中, 保证行政机关忠实地执行国会制定的政策。这个控制由国会中制定某项法律的立法委员会, 和对某项法律执行的经费有关的拨款委员会共同进行。
(二)从起草主体的角度理解, 立法起草权是可委托之权
现代社会不断地趋向于精细分工和高度专业化, 几乎任何一项工作的从事与精通都需要专门的学习和经验, 人们所拥有的知识通常仅局限于有数的几个领域。离开了其业务范围, 其知识水平、行为能力的低下是不可避免的,也可为社会所理解, 并被社会所容忍。一个著名的法学家完全可能是建筑学、物理学、化学知识的无知者。一个精明的政治家(民意代表) 完全可能在将“议案形诸文字的活动”中是一个低能儿。理智的做法是避免在自己专任的领域之外行为, 技术性活动和专业性活动则雇用技术人员和专业人员加以完成。
就立法决策的实施(立法起草) 来讲,因其专业性、技术性等特征意味着需要专门的知识,需要有经验的、受过培训的技术人员从事。因为立法决策的实施需要不仅是有经验和受过训练, 而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做……。一个具有决定意义的理由是, 法律的每个条款, 必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定, 凡制定的法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。要做到这一点, 在现代社会条件下, 就是职业立法起草人因素的引入。职业立法起草人可将立法机关的政治性语言成功而有效地转换为法言法语,将立法政策技术化地转换成法律草案,这就在立法决策的政治性、民意性与立法起草的技术性、专业性之间架起了一座桥梁, 使立法机关与行政机关!司法机关以及民众之间的沟通更加顺畅。
不仅立法起草的技术性需要引人职业立法起草人,而且立法决策的辩论性、交涉性、妥协性等特征也需要引人专门的立法起草人。美国建国初期宪法的起草就是一个典型的例子。1787年来自美国各个独立州的代表会聚费城, 讨论有关宪法的制定, 在一系列相互商讨妥协的基础上,代表对人民主权、联邦制、三权分立与制衡、政府权力应受限制等重大决策问题达成了基本共识。而在起草的间题上,则需要专门的立法起草者。因为一切经过集体讨论制定的方案均为各种意见的混合体, 必然混杂每个个人的良知和智慧, 错误和偏见。将十三个不同的州以友好、联合的共同纽带联结一起的契约,必然是许多利益和倾向互相让步的结果。此种原料安能制出完美无缺的成品 因此, 制宪会议组成了由G.莫里斯为首的委员会, 时任制宪会议惟一的官方记录者!后被誉为“美国宪法之父”的詹姆斯．麦迪逊在立法起草中发挥了重要作用, 写成了由序言和7条27款构成的世界上最早、同时也最为简明扼要的成文宪法典。随后20多年的剧变而宪法较少改动的历史表明,这无论在立法决策上还是在立法起草上皆可称为楷模。
在法律的意义上, 立法起草权是一种可委托之权在于立法起草人的非法定性, 即“起草法律草案也不是法律确定的特定的机关或个人所进行的工作, 而是任何公民!团体或机关都可以进行的工作”。正是由于立法起草不具有主体的法定性, 因此立法起草虽是立法过程的重要内容,但不是立法程序的组成部分"之所以强调立法起草权是一种可委托之权, 其价值至少有以下几点: 第一, 有助于防止对立法起草权的垄断, 特别是立法机关辅助机构和行政机构对立法起草权的事实上的垄断" 第二, 有助于立法决策者对立法起草活动的监督, 使立法起草服务于立法决策" 第三, 有助于立法决策者和立法起草人各归其位、各尽其责, 做好本职工作。
由于立法决策权是一种不可授之权, 而立法起草权是一种可委托之权出发, 我们可大胆地描述立法的理想状态: 立法决策者是政治家, 由他们作出政策决定; 而立法起草者是专家学者, 由他们进行技术性工作。立法决策者不仅要有民意基础, 需要具备相应的资格条件, 而且必定要在相互竞争的目标之间作出道德判断以寻求社会的平衡; 而立法起草人系专家学者, 拥有的是知识与经验, 属于社会中特定阶层, 在一定意义上就是特定的利益集团, 有寻求自身集团利益的弱点, 不宜作出利益平衡、秩序建构的决策。正如美国政治学家罗伯特．达尔所讲: “正是作为精英影响力之基础的专业化问题, 损害了他们道德判断的能力。同样, 正是由于精英知识的专门化, 只能给他们作出明智的判断提供脆弱的基础。”
四、立法决策权的回归, 立法起草权的对外开放
由立法决策权与立法起草权的法治定位(立法决策权为不可授之权, 立法起草权为可委托之权) 出发, 我们自然可以推论出: 应使立法决策权回归, 使立法起草权对外开放。
卢梭在《社会契约论》“论立法者”一章中, 专门论述了立法起草面向社会公开的优势: 大多数希腊城邦都是委托异邦人来制定本国法律的。近代的意大利共和国每每仿效这种做法;日内瓦共和国也是如此, 而且结果很好。这里的中文翻译虽为“制定”一词, 但从上下文及本意看, 并非立法决策, 显然指的是立法起草。卢梭不仅肯定了立法决策与立法起草的分离, 而且对立法起草面向社会开放, 甚至面向外国人开放给予了极高的评价“结果很好”。
横看当今世界各国的立法机关, 若干主体皆可行使立法提案权, 如法定的组织、议员或代表, 甚至于达到一定数目的公民个人也可成为有权提案主体。而立法起草不是立法程序的组成部分, 不具有主体的立法性, 而是任何公民或机构皆可从事, 当然有知识、经济、技术等方面的职业要求限制。实践中, 立法起草的主体多为行政机关或立法机关的立法助理等工作人员, 我国的立法起草主体也多是如此。如果立法起草权不向社会开放, 而由既拥有提案权又拥有起草权的行政机构行使, 又因行政机构拥有极大的权力而极易侵犯权利, 那么这样的立法往往重管理、轻服务, 争权利、减义务, 忽视甚至侵犯了相对人的合法权益; 抢管辖权、收费权、发证权等, 以立法之名为部门保护主义和地方保护主义鸣锣开道。解决问题的途径就是“实行--开门立法. ,让民主的阳光驱散腐败的阴履; 积极推行立法回避制度, 亦即凡直接涉及某部门利益的立法起草工作, 该部门原则上应当回避, 不能参与更不能主持立法起草工作”。
回避制度的历史很长, 在司法领域中应用广泛, 也比较成熟, 但在立法领域中, 立法回避制度还远未成为广为采用的制度。立法回避制度要求直接涉及某部门利益的立法起草工作, 该部门不能参与更不能主持立法起草工作, 而必须将立法起草面向社会开放, 由有权机关委托专家学者或其他无利害关系的组织或个人进行立法起草。当然立法起草也不能完全排除利益部门参与立法的建议。立法回避制度符合我国国情, 可操作性强, 可有效地防止有关部门通过立法牟取私利,减少法案中部门利益、集团利益的痕迹。因此, 宜尽快建立我国的立法回避制度。
要做到立法决策权归位, 立法起草权面向社会开放, 就需要限制行政机关的立法起草行为,而这就需要对现行的法律法规加以修改。如《中华人民共和国立法法》第57条规定: “行政法规由国务院组织起草。”再比如国务院制定的《行政法规制定程序暂行条例》第6条规定: “列入五年规划和年度计划需要制定的行政法规,由国务院各主管部门分别负责起草。起草重要的行政法规,其主要内容与几个主管部门的业务有密切关系的, 由国务院法制局或主要的部门负责,组成有各有关部门参加的起草小组进行工作。《行政法规制定程序暂行条例》和立法法的规定是对我国现行立法起草现状的确认, 虽有对立法起草进行统筹规划, 区分轻重缓急, 确保重点的优点, 但是这两件法律法规仅赋予国务院及国务院有关部门可以起草法案, 主体范围显然过于狭窄, 不利于防止行政权的滥用, 保障行政相对人的合法权益,与民主立法精神不符, 容易造成立法决策权的旁落, 也不符合立法起草主体多元化的世界潮流,特别是行政立法中行政法动议权主体多元化、立法起草主体非行政机关化的世界潮流。
除了对立法法和《行政法规制定程序暂行条例》的规定作出修改外, 还可考虑对由国务院组织起草“主管部门分别负责起草“等规定作出新的解释, 即用法律解释的途径使立法起草主体社会化, 打破行政机关立法起草权的垄断。将“组织起草”与“负责起草”理解为仅仅是“组织”与“负责”而已, 而立法起草的人员应包括专家学者、行政相对人等,不能由行政机关工作人员包办。
在我国, 除行政机关外, 较多地成为立法起草主体的是立法机关的工作机构。加强工作机构的工作, 有助于国家立法机关的自主立法, 改变人民代表大会橡皮图章的形象。问题是, 工作机构只是立法机关的幕僚机构、辅助机构、办事机构、附属机构,应只进行行政事务, 应能够提供立法机关作决定时所需要的信息, 也可以通过对信息的研究和分析提出仅供参考的建议, 立法时帮助代表或议员形成立法决策, 而不应该决定政策。正如哈耶克所指出的：“社会主义国家的政府想把这种科层机构政治化,并不是毫无道理的, 因为越来越多的关键性决策是经由这种科层机构作出的, 而不是由什么民主机构表决通过的。”
随着我国立法机关工作机构作用的增大, 也要防止立法决策权旁落于工作机构, 防止工作机构及其人员对立法起草权的事实上的垄断。在我国, 工作机构及其人员行使决策权, 垄断起草权虽只是一种趋势, 一种可能, 尚未成为现实中的利益集团, 但我们应加强研究, 防患于未然。以下情况应引起我们的足够注意：
第一、我国人民代表大会代表或委员在小组会议、分组会议、联组会议以至大会上的发言既是行使立法决策权的重要方式, 也是立法程序的重要步骤, 但按照惯例, 只有通过人民代表大会机关工作人员的鉴别、取舍后才能进人到法案中。如果工作人员有不同的看法或出于其他原因,则很难被吸纳进法案中。无形之中, 作为幕僚机构的组成人员取代了主人的地位, 发挥了主人的作用, 造成了立法决策权的旁落。
第二、备案制度是立法监督的重要手段, 是行使立法决策权的重要表现之一。在备案审查中如果发现问题, 有权机关可以行使撤销权。这一有权机关, 在最高立法机关中只能是全国人民代表大会及其常委会, 而不应该是办事机构。目前的做法通常是由办事机构提出审查意见, 以办公厅的名义作出决定, 要求制定机关予以改正, 而不是由全国人民代表大会常务委员会作出决定,至少也应该由法律委员会等专门委员会作出决定。
第三、在法律解释问题上, 虽然学界在立法解释与司法解释等问题上看法各异, 但依然有公约数存在, 即权力机关的工作机构没有法律解释权。实际上, 凡是各地!各部门提出的法律解释问题, 大都是由法律工作委员会作出答复。法律工作委员会还曾明正言顺地与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等单位联合进行过司法解释。在法律解释草案的起草问题上, 我国立法法第4条规定: “常务委员会工作机构研究拟定法律解释草案, 由委员长会议决定列人常务委员会会议议程。” 这就以宪法性法律的形式将立法起草权赋予了工作机构。这样的规定虽可避免最高人民法院和最高人民检察院的审判解释和检察解释纠缠不清所产生的问题, 但也同时产生了新的问题: 一是对于法律解释草案这样的事情应否在立法法中加以规定? 二是即使规定, 能否法定赋予某一特定机构, 特别是立法机关的工作机构? 本文认为, 草案应由法律委员会研究拟定或法律委员会授权其他组织或个人拟定或起草, 而不应法定于工作机构。
第四、在法律答复问题上, 立法法第5条规定: “全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复, 并报常务委员会备案。”此种答复的效力如何, 既然以立法法加以规定, 则为有权, 其效力也是法定的, 再加上是有备案的规定, 则更加印证了具有法律效力。但工作机构就是工作机构、办事机构、幕僚机构, 而非职能机构、决策机构。作出这样的规定, 实际上篡夺了立法决策权。
还有立法法第34条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案, 法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。”作出这样的规定, 存在着以下问题：一是常务委员会工作机构与法律委员会、有关的专门委员会在法律上的地位是不平等的, 工作机构是幕僚机构和辅助机构, 而专门委员会是全国人民代表大会及其常务委员会的有机组成部分。二是作出这样的规定，工作机构与专门委员会一样成为听取各方面意见的法定主体，而这是不符合议事原理的。因此建议将“和常务委员会工作机构”删除掉。
实际上, 我国有权立法机关在形成立法决策后, 常吸收专家学者作为成员, 参与起草规范性法文件。这起初是立法机关自己完成工作的一种方法, 随着经常化的应用, 有成为习惯的趋势,但尚未上升到制度化、法律化的高度。“参与起草”与“成为立法起草主体”虽是两个不同的概念, 但毕竟表明我国在立法决策权回归、立法起草面向社会开放方面形成了良好的开端, 为良法的产生奠定了坚实的基础。