〔摘要〕文献提供和馆际互借是图书馆向读者提供的两种常规服务项目。在服务中图书馆常常会应读者或者其他图书馆的请求代为复制和传递本馆所藏文献资料，如该资料尚在版权保护期内，则该复制和传递行为将不可避免地会触及版权问题。本文从制定法和判例法两个方面对美国版权法和法院判决例中涉及图书馆合理使用和免责的法律规定及司法判例作一简要介绍。
目次
1．引言
2．馆际互借
2.1. 出版商立场
2.2. 版权法第108节
2.3. CONTU规则
3．合理使用
3.1. 合理使用原则的确立——Folsom v. Marsh
3.2. 版权法第107节
3.3. Marcus v. Rowley
3.4. Campbell v. Acuff-Rose Music
3.5. Harper & Row v. Nation Enterprises
4．图书馆免责
4.1. 免责条件
4.2 复制和发行的数量限制及版权警示
4.3. 馆际互借的免责规定
4.4. Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp.
4.5. Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation
4.6. 绝版作品整体复制免责
5．电子副本
5.1. 电子副本的版权争议
5.2. 电子副本的判例
6．小结
1．引言
馆际互借（Interlibrary Loan, ILL）是“图书馆之间根据协定相互利用对方馆藏以满足本馆读者需求的文献外借方式。”
[1] 而文献提供服务（Document Delivery Services, DDS）则“通常是指（图书馆）向其最终用户提供文献的一个完整过程，包括明确地表述和发出请求以及对文献的物理和电子提供过程的管理。就此意义而言，馆际互借协议可以被看作是文献提供的一个组成部分。”
[2]在美国，以收费为基础（fee-based）的文献提供服务最早于20世纪60年代在附属于学术研究机构的图书馆内开始出现，以后逐渐向其他类型的图书馆普及。
[3] 随着互联网络技术的出现及其在图书馆读者服务领域中的广泛应用，开办文献提供服务的图书馆数量日益增多。据美国图书馆协会（ALA）编辑的1998年版《图书馆互联网文献快递服务指南》（Internet Plus Directory of Express Library Services）统计，设有该项服务的学术图书馆有192家，科研机构和特殊图书馆有92家，公共图书馆有77家。
[4] 长期以来，为数不少的图书馆员将馆际互借和文献提供服务视为图书馆的一项权利，认为该权利不应受到过多限制。在他们看来，版权法是一种障碍，该法不合理地限制了图书馆为读者复制并提供文献这一固有权利。尽管图书馆的文献提供服务已开展了数十年且该项服务大多为免费，但自1976年美国国会在对1909年版权法作出修正以来，有关该项服务的版权争论日渐表面化。近年来，随着网络传递方式的出现，有关争议日趋激烈。其争论的焦点，是图书馆的文献提供和馆际互借服务是否应当适用版权法的有关规定而享有免责权利。庆幸的是，时至今日，在司法领域尚无一件涉及图书馆非营利性文献提供服务的诉讼发生；而针对商业性文献提供商提供的营利性资料服务的诉讼已经出现。
[5]
2. 馆际互借
从一个大的概念来说，馆际互借属于文献提供服务的一种形式。传统的馆际互借通常是馆与馆之间的业务合作，但近10余年来随着互联网络的出现和广泛应用，不少图书馆开始直接向异地的终端用户直接寄送文献副本，这在某种程度上使馆际互借这种馆际之间的合作方式面临被逐渐边缘化的危险。多数图书馆在从事此类服务时通常要收取一定的费用以弥补复制、邮寄、人力和设备方面的成本，只有极少数图书馆系以营利为目的从事该项服务。
2.1. 出版商立场
多年来，商业性文献提供商对图书馆开办这种收费性文献提供服务颇有微词。其中，以美国出版商协会（Association of American Publishers, AAP）的观点较具代表性。
[6] 该会在其1994年4月13日发表的《美国出版商协会关于文献提供的声明》（Statement of the Association of American Publishers on Document Delivery）
[7] 中指出：“版权法第108节规定图书馆在某些特定条件下可以复制文献，这些条件包括无直接或者间接的商业利益、不构成对单一作品的系统复制。而且该法律、立法史和判例法均十分明确地表明版权所有人在许可他人行使其权利以及出售其作品时拥有具有一定价值和应当受到保护的利益。根据版权所有人的权利非营利性使用、客户之间在复制和购买活动中事实上的协调以及服务的拓展——无论是私人的抑或公共的——为向客户提供复制件之特定目的，均在版权所有人权利的有限的例外情形之外。至于从事商业性文献提供服务，在复制和发行受版权保护文章的单件或者多件副本时则必须获得版权持有人许可并向其支付（如果有此要求的话）版税。此种情形在本质上与新出现的、收费的和技术增强型的图书馆复制和发行服务或者与馆际互借等建立在实物交换、交流或者类似服务体系并无差异。从服务的目的和效果上看，这些活动与商业性文献提供者很难加以区分。根据《版权作品新技术利用国家委员会指南》有关复制的规定，在馆际互借中图书馆的复制行为同样是不许可的。”
在电子文献出现后，该会对文献复制过程中因过度扫描所产生的版权问题亦表关切。其在1994年发表的《电子文献扫描意见书》（APP Position Paper on Scanning）
[8] 中指出：“版权所有人对文献转化成数字形式的作法深表关注，因为此类作法的影响与未经授权的复制并不相同，其所造成的损害甚至会超过未经授权的复制。” 该意见书还将图书馆的有关活动界定为侵权行为：“我们认为，使用扫描技术从事某些未经许可的特定活动通常构成侵权（非合理使用），……在图书馆业界内协调对受版权保护作品复制和发行的作法已经导致订阅收入和版税收入（版税由经授权的复制者支付）的损失。无授权的扫描将极易扩大这种损失。”
从上述声明可以看出，出版商协会将获取利润（profit-generating）的商业性文献提供服务与成本补偿（cost-recovery）性的图书馆馆际互借服务这两类性质不同的文献服务方式混为一谈，其用意是十分明确的，即意图将图书馆出于公益目的而向公众提供的带有回收成本性质的文献提供服务纳入商业性服务范围，并以此证明图书馆的该项服务违反了版权法的规定。
2.2. 版权法第108节
但联邦制定法却明确许可图书馆从事馆际互借服务。版权法第108节——专有权的限制：图书馆和档案馆的复制（a）小节规定：“除本编另有规定，虽有第106节之规定，图书馆、档案馆或者任何其雇员在其业务范围内所为之代理，制作某一作品的不超过一份的复制品或者录音制品或者，除本节之（b）、（c）小节另有规定，发行该复制品或者录音制品的，不视为侵犯版权之行为。”
[9] 从该规定可以看出，法律许可图书馆在某些情形下可根据本馆读者要求或者应其他图书馆代表其读者提出的请求，复制一份期刊中的文章或者更大一点的作品（如图书中的某一章节）一小部分节录。但图书馆这一复制权要受到两个条件的限制。108节（g）小节规定：“本节规定的复制权和发行权扩大至在不同场合对同一资料单独地或者互不相干地制作或者发行单件复制品或者录音制品，但此种情形不适用于图书馆或者档案馆或者其雇员——（1）知道或者有充分理由相信其在持续地或者不间断地制作或者发行同一资料的多件复制品或者录音制品，无论是在一种场合或者是在一段时间内所为，也不论其目的是为一人或者多人积累使用，或者为某一团体个别成员单独使用；或者，（2）从事系统地复制或者发行（d）小节所规定资料的单件或者多件复制品或者录音制品；倘若图书馆或者档案馆依其所参加的馆际互借协议不具有——就该协议的目的或者结果——为发行之目的而接受的此类复制品或者录音制品的累计总量构成替代被复制作品的订阅或者购买之情形，本款对此并不禁止。”
[10] 该小节规定说明，法律禁止图书馆一次或者在一段时间内连续复制或者发行同一版权作品的单件或者多件复制品，同时也禁止图书馆对文章或者其他版权作品的短小章节进行系统地复制或者发行其单件或者多件复制品；但许可图书馆之间通过馆际互借协议从事有关的复制和发行行为，只要该协议的目的符合法律的规定且其结果不构成替代对被复制发行作品的订阅或者购买即可。当然，依立法本意，多次单独地、非连续性地复制或者发行同一或者不同的版权作品亦应属许可之列。
2.3. CONTU规则
1976年在版权法修订过程中在对如何认定“系统地复制”问题上，美国国会及其下设的专门委员会均未给出一个明确的界定。而版权作品新技术利用国家委员会（National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, CONTU）在其向国会有关专门委员会提交的《馆际互借协议中的复制指南》（Guidelines on Photocopying under Interlibrary Loan Arrangements）
[11] 中则就此问题提出了著名的“五项规则”（Rule of 5）。该规则第一条指出：“第108节（g）小节第（2）项所用‘累计总量构成替代被复制作品的订阅或者购买’一语的含义是：（a）就任何一种特定期刊（非任何期刊的特定一期）而言，填写复制请求单的图书馆或者档案馆（请求馆）在任何一个公历年内提出复制某篇文章或者某种期刊在请求日之前5年内所刊载文章的副本数量总计在6件或者其以上者。本指南尤其——不论直接或者间接地——不适用请求馆提出的复制某篇在请求作出之日5年前发表的文章或者5年前刊载于某期刊任何一期中文章的一件或者多件副本的任何请求；（b）至于第108节（d）小节规定之其他资料（包括小说和诗歌），请求馆在任何一个公历年内或者从任何一个特定作品（包括汇编作品）在其受版权保护的整个期间内复制总计6件以上副本或者录音制品者。”
该指南明确规定在馆际互借中请求馆每年度可就近5年出版的某一种期刊提出不超过5件副本的借阅请求，但未就5年前出版的资料的复制份数表明立场。对非期刊的其他作品，请求馆可在该作品的整个版权保护期内每年度提出5次借阅请求。请求馆对借阅请求记录通常应保留3年，而借出馆则有义务要求请求馆提供一份证明以确定该请求符合该指南规定的条件。
近年来，由于期刊价格日趋高走，不少图书馆被迫削减那些价格昂贵的期刊订阅数量，转而利用馆际互借和文献提供方式为其读者提供借阅服务。实际上，目前有不少学术图书馆是版权结算中心（Copyright Clearance Center）的成员，它们正越来越多地通过直接为经馆际互借获得的资料支付版税或者从某个不必支付版税的文献提供馆获取等方式借阅资料，以规避CONTU规则所设置的种种限制。
3．合理使用
尽管图书馆开展文献提供服务已有几十年历史，但时至今日有关其法律性质的争议仍不绝于耳，争论的焦点是该项服务是否应适用版权法有关合理使用的规定而享有免责。合理使用是指是指在某些情况下，法律允许他人使用版权人的作品而不必征得其同意，也不必向其支付报酬。
3.1. 合理使用原则的确立——Folsom v. Marsh
在美国立法史上，合理使用原则最早系由马萨诸赛州联邦巡回法院法官 William W· Story 于1841年在
Folsom v. Marsh [12] 一案的判决中所确立。在该案中，原告Jared Sparks 因受让而拥有美国第一位总统乔治·华盛顿的官方及私人信件的所有权。原告将这些资料加以编辑整理，附上注释、插图后撰写出版了长达7,000余页共12卷的著作——《乔治·华盛顿全集》（The Writings of George Washington）；而被告Charles W·Upham 在其2卷本800余页的著作《华盛顿传》（The Life of Washington in the Form of an Autobiography）中未经原告许可大量引用了原告在其著作中首次披露的资料，数量多达350余页。Story法官在综合英国判例法中的相关原则后认为：“简而言之，我们在判断此类问题的性质时，必须经常审视所编辑之选集的性质和目的，所选用素材之数量和价值，以及该使用行为可能对原作品销售之阻碍程度、对其收益减少之程度或者有无取代原作品之目的。”
[13] 法官据此认定被告使用原告作品行为具有取代原作品之目的而判决被告败诉。该判决中所确立的判断合理使用的四原则成为日后美国有关立法的基础。1976年美国国会在修改版权法时首次将合理使用原则写入联邦制定法中，规定于版权法第107节中，并明确将该案所创立的原则写入条文中，作为对版权侵权诉讼的一种抗辩。
3.2. 版权法第107节
在美国版权法中，合理使用常常被学者们称之为“司法安全阀”（judicial safety valve），通常适用于因学术研究而使用作品的情形。由于合理使用的判断系建立在个案基础上，因而很难就其认定标准预先作出规定；版权法亦未就其下一个明确定义，而仅在第107节——专有权的限制：合理使用中规定：“虽有第106节和106A节之规定，但为诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为课堂教学之用而复制多件副本）、学术或者研究等目的而使用受版权保护作品，包括制作复制品、录音制品或者以本节规定之其他方法使用作品，是合理使用，不属于侵犯版权之行为。”
[14] 第107节还进一步列举了四项法庭在判断某一行为是否构成合理使用时应当考虑的因素：“在任何一个特定案件中，在判断对作品的使用是否属于合理使用时，应当予以考虑的因素包括：（1）该使用的目的和特性，包括该使用是否具有商业性质或者是否是为了非营利性教学之目的；（2）该受版权保护作品的性质；（3）所使用部分的数量和实质内容与作为一个整体的版权作品之间的关系；和（4）该使用对版权作品之潜在市场或者价值的影响。”
[15]
3.3. Marcus v. Rowley
在评价使用的目的和特性时，法庭通常会考虑两个因素：使用的商业性或者系为非营利性教学目的，而后者往往为法庭所优先考虑。当然，并非所有为教学目的的使用均属合理使用。在
Marcus v. Rowley [16] 一案中，上诉法院就认为，尽管原告和被告双方均为教师，且被告使用原告版权作品之目的亦为课堂教学之用，但由于被告的使用构成对原告作品实质部分（substantial portion）的复制，因而法庭根据107节确立的4项标准，认定被告的使用不构成合理使用，属侵犯版权行为。
3.4. Campbell v. Acuff-Rose Music
至于商业性使用亦有例外情形。在
Campbell v. Acuff-Rose Music [17] 一案中，原告主张流行歌曲Pretty Woman为其所有的受版权保护作品，被告在其饶舌音乐中引用该作品音乐的行为构成侵权。法官则引用言论自由权驳回原告之诉，认为反讽之言论自由受宪法保护，应凌驾于版权保护的市场利益之上。本案若无合理使用原则之适用，则等于赋予版权人行使言论审查权，使其得以依据其作品版权而对评论者或反讽者的言论自由进行限制。最后联邦最高法院适用版权法中有关合理使用的标准，认定被告行为不构成侵权。
3.5. Harper & Row v. Nation Enterprises
关于复制的数量，法庭在判定合理使用的标准时，常常要考虑引用作品的量与质在整个版权作品中所占比例，但联邦制定法并未对使用所占的百分比或者字数明确划出界限。一般说，使用的数量越少，法庭认定合理使用的可能性越大；反之亦然。但在某些情形下，使用人对某一版权作品的少量引用或者转抄也会构成侵权，此时法庭判定是否属于合理使用时除考虑使用的数量外，还会从质量上加以衡量。在
Harper & Row v. Nation Enterprises [18] 一案中，被上诉人出版商Nation Enterprises未经许可引用了当时即将出版的美国前总统福特回忆录中有关他处理赦免前总统尼克松罪行的记载，尽管在其2,500字的文章中仅引用了300-400个字，但法庭认为，被上诉人未经许可原封不动地、逐字地引用公众人物尚未出版手稿的行为不符合合理使用的法定条件，其行为具有意图取代版权持有人所拥有的含有商业价值的首次出版权之目的，且其引用的系回忆录一书精华和核心部分。被上诉人抢先披露该部分内容将严重影响回忆录的销路从而构成对《福特回忆录》一书的侵权，被上诉人有关“合理使用”的抗辩理由不能成立。
4. 图书馆免责
美国版权法第108节就图书馆复制行为专门作出规定。该节（a）小节第（1）至（3）款规定
[19]，图书馆在符合前述合理使用情形及以下法定条件时可不经版权人许可并且无须支付版税而复制和发行版权作品：“（1）该复制或者发行行为不具有任何直接或者间接商业利益目的；（2）该图书馆或者档案馆之藏品属于：（i）对公众开放，或者（ii）不仅该图书馆或者档案馆的研究人员或者其附属机构的研究人员可以查阅其藏品，其他某一专业领域从事研究的人士亦可为之；（3）在复制或者发行的作品上含有版权声明，该声明应贴附于根据本节规定制作的复制品或者录音制品之上；或者标注‘根据版权法规定制作的复制品或者录音制品如未印有版权声明，该作品可能仍处于版权保护之下’字样的说明。”
[20]
4.1. 免责条件
由前述规定可以看出，图书馆从事的文献提供服务必须依次符合以下条件方可免除由此可能引发的侵权责任：第一，图书馆一次只能为一位读者提供一件版权作品的复制件；第二，该复制和发行行为必须无任何直接或者间接商业利用之目的；第三，图书馆必须对公众或者研究领域的研究人员开放；第四，图书馆向读者提供的副本必须包含一项版权声明。对图书馆文献提供服务来说，这些条件具有特殊的含义。
关于商业利用问题，尽管该项规定自出现以来争议颇多，在司法实践中也尚未出现针对图书馆的诉讼，但其对图书馆的警示作用却是十分明确的。如果图书馆以营利为目的通过文献提供服务出售论文或者其他馆藏资料的复制品，该行为则显然不属于免责范围。如本文前述，出版商们也正是在此问题上对图书馆文献提供服务横加指责。他们认为，图书馆的该项服务不论是否获利，只要是收取了费用，就无异于商业性服务。但就大多数图书馆而言，其基于公益目的在向读者提供文献资料的过程中所收取的费用如果仅仅是为了弥补诸如纸张、设备等消耗品和涉及人力、邮费等服务成本，则不能被认定为商业利用而毋需支付版税。
关于馆藏开放问题，不论是非营利性教育机构附属的图书馆或者是公共图书馆，抑或是其他类型的图书馆，只要其馆藏向公众开放或者依照法律规定向指定的研究人员开放，均符合108节的规定。然而，对于不对外开放的图书馆通过馆际互借向馆外读者提供馆藏借阅的做法是否也可适用免责规定，目前社会各界对此尚存争议。依国会众议院的观点，108节规定的免责并不仅仅适用于公共或者大学图书馆。该院司法委员会在向众议院提交的报告中指出：“营利性组织内的图书馆单独地、自发地制作单一复制件，而无任何以系统性的复制替代订阅或者购买之意图，该复制行为当属于108节规定之范围；尽管这些副本系提供给该组织的雇员在其工作中使用。在类似情形下，营利性图书馆可以参与为交换复制件而缔结的馆际互借协议，只要该复制或者发行不属于‘系统性地’即可” 。
[21] 由此可以看出，众议院在此问题上态度十分明确：任何一个图书馆，如果允许其馆藏通过馆际互借方式为外界研究人员所获取利用，只要其符合108节规定的其他条件，即应享有免责权利。
4.2. 复制和发行的数量限制及版权警示
美国版权法还就图书馆应读者请求复制和发行馆藏复制品问题专门作出了规定。第108节（d）小节规定：“本节项下的复制和发行权适用于图书馆或者档案馆应使用者之请求，复制本馆收藏品或者另一家图书馆或者档案馆收藏品并发行该复制品之权利。该复制和发行的复制品不得超过含有版权的汇编作品或者某期期刊中的一篇文章或者其他稿件，或者其他任何一个版权作品的一小部分的复制品或者录音制品，如果——（1）该复制品或者录音制品成为使用者的财产，且图书馆或者档案馆对该复制品或者录音制品可能被用于除个人学习、学术和研究以外之其他目的的情形并不知晓；（2）该图书馆或者档案馆在接受复制申请单的地点和该申请单上按照行政规章中版权局长规定的要求，醒目地展示版权警示。”
[22] 根据该规定，图书馆在文献提供服务中复制和发行的文献副本数量受到严格的限制，即不得超过某期期刊中的一篇文章或者某册图书或者其他汇编作品中的一章。另外，在承接文献提供服务的地点、复制申请单和提供的复制件上均应依法展示或者标注如下版权警示：
版权须知
美国版权法（美国法典第17编）规范制作版权资料复印件或者其他复制品之行为。根据法律规定，图书馆和档案馆在特定条件下有权提供复制件或者其他复制品。该特定条件之一是该复制件或者复制品将不被“用于任何除个人学习、学术或者研究之目的”。如果使用者提出的制作复制件或者复制品之请求或者在以后的使用中超出“合理使用”的范围，该使用者将负版权侵权责任。本机构保留拒绝接受一项复制申请之权利——如果，根据其判断——履行该申请将会卷入违反版权法之行为中。
[23] 也有学者认为，在当今网络环境下，如果图书馆仅在其馆内物理地点设置该警示是不够的，还应考虑在向读者提供文献副本时通过网络预先告知该警示。例如，当图书馆通过电子邮件收到读者请求复制文献的要求时，应在提供复制件之前以相同方式告知版权使用须知。
4.3. 馆际互借的免责规定
版权法第108节（g）小节就图书馆制作副本的行为规定了另外的条件：“本节规定的复制权和发行权扩展到在不同场合就同一资料制作独立的和非连续的复制品或者发行一份单独的副本或者录音制品，但不扩大至图书馆或者档案馆或者其雇员之以下情形：（1）知道或者有充足理由知道其在从事连续地或者不间断地制作或者发行同一资料的多件复制品或者录音制品，无论该制作系在一种场合抑或一段时间内实施，也不论其意图是一人或者多人累积使用，或者是由一个团体内的单个成员单独使用；或者（2）从事系统复制和发行（d）小节规定资料的单件或者多件副本或者录音制品；但本条款并不禁止图书馆或者档案馆参加馆际互借协议，该协议就其目的或者结果不具有图书馆或者档案馆为发行而接受此类副本或者录音制品的累积数量达到足以构成替代订阅或者购买该作品之情形。”
[24] 该节规定说明，如果某一读者要求图书馆复制某期期刊的全部或者其中数篇文章，此时图书馆将面临两种选择：一是将该请求退回并随附一项说明，明确告之图书馆仅可提供其中一篇文章，读者可自行选定篇目后再行请求；二是由图书馆支付超出一份副本以外的复制件的版税或者要求读者支付该费用。
108节并未免除图书馆因从事复制和发行（d）小节规定的资料——文章或者期刊或者论文集刊登的稿件以及其他版权作品的一小部分——的单件或者多件副本或者录音制品所产生的侵权责任。1976年在修改版权法时参议院司法委员会在其提交的报告中曾就此规定专门提出建议，但该建议曾引起很大争议，争论的焦点是，对系统性复制活动的内涵所作的限制将会阻碍馆际互借网络或者其他涉及复制件交换协议的延续和发展。经过全盘考虑，众议院司法委员会最终建议在108节（g）小节第（2）项中增加对图书馆馆际互借活动的免责规定。
[25] 在司法实践中，尽管法院尚未就何为“系统地复制”(systematic copying) 作出解释，但在多个已判决的案件中法庭明确将“从头到尾”（cover to cover）地复制多件商业性制作的时事通讯（newsletter）副本的行为视为非合理使用。
4.4. Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp.
在
Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp. [26] 一案中，原告Pasha出版公司自1989年5月5日起定期编辑出版《天然气每日快讯》（Gas Daily），报道天然气市场行情、规章制度和行业新闻。该刊物年度订阅费947美元；另提供资料传真服务，该服务年度收费224美元，两项合计1,171美元。美国版权局为该刊物各期颁发了版权登记证书。自1989年7月，被告Enmark天然气公司订阅了一份该快讯，并于一年后的同月由邮寄改为传真接收。在庭审中法庭查明，被告自订阅时起在未经原告许可的情况下除将其订阅的各期快讯整本复制多份定期分发给其在达拉斯总部内的一些雇员外，还以传真方式整本定期传送给在美国其他城市的多名本公司雇员。法庭认为被告未经授权连续地整本复制和发行已经版权登记的时事通讯的行为构成侵权；尽管被告主观上并无故意，但根据版权法107节的规定其行为不构成合理使用。
4.5. Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation
另一个类似案例是
Television Digest, Inc. v. U.S. Telephone Assiciation。
[27] 该案被告美国电话协会系一家拥有近50名雇员、以提供学术和教育会议电信服务的非营利性组织。被告订阅了一份原告（《电视摘要》出版商）出版的报纸《每日电讯》（Communications Daily）并将其复制分发给自己的雇员人手一份。诉讼中法庭认为，原告出版物系事实性资料汇编作品，具有某种程度的独创性，属于版权保护范围。被告对该出版物的整体复制行为构成替代订阅并由此获利，其以自己系非营利性组织，复制行为属合理使用之抗辩不能成立。本案的焦点是营利与非营利的区别并不在于使用的唯一动机是否具有获利之目的，而在于该使用者是否从对版权资料的使用中获取利润而未按通常价格支付版税。
[28] 上述两个判例说明，对作品的整体复制不论是否出于营利抑或非营利目的，均不属于合理使用。
4.6. 绝版作品整体复制免责
但版权法对图书馆在特定情形下复制整本作品或者作品的某一实质部分的行为却网开一面，该法第108节（e）小节规定：“本节项下的复制和发行权适用于图书馆或者档案馆应使用者之请求，复制本馆收藏品或者另一家图书馆或者档案馆收藏品中之整个作品或者其实质部分并发行该复制品之情形；如果该图书馆或者档案馆根据合理的调查，初步认定该版权作品的复制品或者录音制品不能以公平价格获得，如果（1）该复制品或者录音制品成为使用者的财产，并且该图书馆或者档案馆不知道该复制品或者录音制品可能会被用于除个人学习、学术或者研究以外的任何其他目的；（2）该图书馆或者档案馆按照行政规章中版权局长规定的要求，在接受复印申请单的地点，包括在该申请单上，醒目地展示版权警示。”
[29] 前述图书馆享有的对某一作品的整本复制和发行的版权豁免，主要是针对绝版作品（out-of-print works）而言的。如果该绝版作品不能以公平价格购得，则图书馆可根据读者请求复制或者通过馆际互借方式从外馆获取。
[30]
5．电子副本
5.1. 电子副本的版权争议
在网络环境下，图书馆是否可以向读者提供印刷版作品的电子副本，美国版权法对此并未直接加以规范。事实上，该法对涉及技术方面的问题采取中立立场，如在条文中常常使用“复制”（reproduce）一词，而避免使用“影印”（photocopy）这一表述。在图书馆文献提供或者馆际互借服务中，提供电子副本的做法常常引起一些争议。争议之一是并非该行为只要符合版权法108节（d）和（e）小节的规定即可享有版权豁免，因为该节规定的免责条件之一是该副本成为使用者的财产，在此情形下图书馆不应被许可建立并维持一个已扫描文章电子版的数据库以备应下一个读者请求再次使用。争议之二是尽管许多图书馆在版权结算中心设了帐户并代读者支付版税，但实际上该中心并未获得出版商的普遍许可而代其收取电子副本的版税；因此，图书馆如要代其读者向该中心支付版税，还需从出版商处获得许可。另外，图书馆提供电子副本的做法也受到美国出版商协会的反对，该会在其《电子文献扫描意见书》中即明确表示不同意图书馆以扫描方法向读者提供电子副本。
5.2. 电子副本的判例
在司法实践中，涉及电子副本的复制与发行的判例已出现多起，其中以
Ryan v. Carl Corp. [31] 和
Tasini v. The New York Times, (SDNY Aug. 13, 1997) [32] 两案较为典型，本文在此对其案情简述如后：
在 Ryan 一案中，原告Joan Ryan等人为杂志和学术期刊文章的自由撰稿人（版权所有人）。被告Carl UnCover 公司系一家经营商业性文献提供业务的网络数据服务商，其建有一期刊论文网络数据库，该库提供17,000种约8百万篇论文的索引。当客户经由网络检索该数据库并要求提供特定论文全文时，被告再到图书馆复制后寄给客户。在此过程中，被告同时向客户收取服务费和支付给版权持有人（出版商）的版税。经营期间，被告曾与出版商达成协议，后者许可被告以扫描方式制作其出版刊物中文章的电子文本并编入数据库中，一旦客户提出复制请求，被告可选择提供影印件或者电子副本；当然，电子副本的版税照付。在上述服务中，被告始终未与原告即版权所有人联系获得许可并支付报酬。原告曾以客户身份从被告处得到自己的论文，但并未获得被告的使用通知或者支付报酬。原告遂以此为证据起诉被告侵犯其论文的版权。被告则在诉讼中引用Tasini v. New York Times Co. 的判决予以抗辩。
在
Tasini 一案中，原告为全国作家联盟（National Writer’s Union）主席Jonathan Tasini等六名自由撰稿人，被告为包括《纽约时报》（The New York Times）、《今日新闻》（Newsday）和《体育画报》（Sports Illustrated）在内的数家著名报纸、杂志出版商和UMI Company、LEXIS/NEXIS 两家电子数据提供商。本案原告起诉被告未经其同意将含有其文章的整个报纸和杂志交由 Lexi-Nexi 公司进行数字化处理，制作成包括CD-ROM在内的数字产品并将该产品置于该公司数据库中供网络检索和传输使用。原告认为，作者向出版商转移的复制和发行权并不包括对其文章以电子版方式复制和发行的权利，故原告有权就电子版文章要求另行支付版税。法院认为，虽然原告同意被告在其报纸刊物上刊载作品，但原告并未将版权转让给被告；即使被告在交付原告的稿费支票上注明要求原告将其作品数字化的权利转让给自己，但并无证据显示原告同意被告将其作品转送 Lexi-Nexi 公司进行数字化处理。法院依据版权法第201节（c）小节
[33] 之规定，确认报纸和杂志为集合作品，属于汇编作品之一种；该节并未明确规定限制改版所使用的媒介，故被告将含有原告作品的汇编作品进行数字化处理所形成的电子作品属于版权法规定的改版行为，而非单独就原告作品作特殊处理。被告对其编辑的包括原告作品在内的作品整体享有以改版方式复制及发行之特权，而不必再经各单篇作品版权人同意。
[34] 而审理
Ryan 一案的法官则认为本案与
Tasini 案不同，被告系就个别作品进行复制，而不属于汇编作品的改版。版权法第201节（c）小节所规定的汇编作品的复制权并不及于对其中个别作品的复制。因此，若要复制汇编作品中的个别作品，应经该作品版权人同意，而非汇编作品的发行人同意。
从对上述两个判例的分析可以看出，图书馆在从事营利性文献提供服务时，如涉及提供汇编作品中单篇资料的电子文本，须同时通知出版商和作者以获得许可并支付报酬。
6．小结
上述对美国版权法和相关判例的介绍和分析表明，图书馆在其文献提供和馆际互借服务中所从事的对版权作品的复制和传递行为面临诸多版权风险。尽管大多数图书馆在提供这些服务时并不以营利为目的，其所收取的费用多为弥补服务成本，但若要避免发生版权纠纷，还须严格遵守法律规定的免责条款；具体地说，图书馆在服务中应注意以下几点：① 在未获得许可和支付版税的情形下，图书馆为每位读者的每次请求只能提供一份复制件； ② 图书馆应在其认为适当之时为其复制和发行版权作品之行为支付版税，而不论该作品是否已在某个许可机构（如版权结算中心）进行了登记。该版税应向许可机构或者直接向版权所有人支付；③图书馆为同一读者复制同一作品的多份副本时，无论该行为系同时进行或者在一段时间内完成，均应获得版权人的许可或者支付版税；④在未获得许可或者支付版税的情况下，图书馆复制某期期刊的文章数量不应超过该期期刊刊载的文章数量的一半；⑤图书馆通常无须过问读者如何使用复制件，但如果图书馆知道该读者系以牟利为目的而使用该复制件，且该复制行为并未获得许可或者支付版税，则图书馆可对该复制请求予以拒绝；⑥图书馆如提供的是电子副本，则应在传递行为完成后删除该电子副本，不得另行留存备用；⑦图书馆应在其提供的复制件上明显标注版权警示；⑧图书馆馆际互借服务应遵守CONTU指南中有关文献数量的限制。
本文刊载于 《法律文献信息与研究》2006年第3期
[1] 《中国大百科全书·图书馆学·情报学·档案学》卷，第152页. (查询于2005-12-28).
[3] Suzanne M. Ward, Introduction, Information delivery in the 21
st century: Proceedings of the Fourth International conference on Fee-Based Information Services in Libraries (国图藏书, 2-2001/G252-53/I61/1999).
[4] Steve Coffman, Special Considerations for Fee-Based Services in Public Libraries, 同注3.
[5] Ryan v. Carl Corp., 1998 U.S. Dist. 23 F. Supp. 2d 1146 (N. D. Cal. 1998); LEXIS 9012. 该案原告(作者)以被告出版商Carl 等公司在未预先获得其许可的情况下复制并出售其文章为由向加州北区联邦地区法院提出诉讼，法庭以原告作品尚未获得版权登记、不得提起侵权之诉为由驳回起诉。
[12] Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342, 6 Hunt Mer. Mag. 175, 2 Story 100, No. 4901, Case No.4,901, 2 Story, 100; [FN1] 6 Hunt, Mer. Mag. 175,
http://www.faculty.piercelaw.edu/redfield/library/Pdf/case-folsom.marsh.pdf (查询于2006-01-05).
[13] In short, we must often, in deciding questions of this sort, look to the nature and objects of the selections made, the quantity and value of the materials used, and the degree in which the use may prejudice the sale, or diminish the profits, or supersede the objects, of the original work. 同上注.
[16] Marcus v. Rowley, 695 F. 2d 1171 (9
th Cir. 1983); LEXIS 27822.
[18] Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (U.S. 1985); 1985 U.S. LEXIS 17.
[21] Isolated, spontaneous making of single photocopies by a library in a for-profit organization, without any systematic effort to substitute photocopying for subscriptions or purchases, would be covered by section 108, even though the copies are furnished to the employees of the organization for use in their work. Similarly, for-profit libraries could participate in interlibrary arrangements for exchange of photocopies, as long as the reproduction or distribution was not “systematic.”——H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess., September 3,1976. Reproduction of Copyrighted Works by Educators and Librarians, p15, at
http://www.copyright.gov/circs/circ21.pdf (查询于2006-01-11)
[25] With respect to material described in subsection (d)—articles or other contributions to periodicals or collections, and small parts of other copyrighted works— subsection (g) (2) provides that the exemptions of section 108 do not apply if the library or archive engages in “systematic reproduction or distribution of single or multiple copies or phonorecords.” This provision in S.22 provoked a storm of controversy, centering around the extent to which the restrictions on “systematic” activities would prevent the continuation and development of interlibrary networks and other arrangements involving the exchange of photocopies. e. House Report: Discussion of Multiple Copies and Systematic Reproduction, at p17, 同注21.
[26] Pasha Publications, Inc. v. Enmark Gas Corp., 1992 U.S. Dist. LEXIS 2834 (D. Tex. 1992)
[27] Television Digest v. United States Tel. Ass'n, 841 F. Supp. 5 (D.D.C. 1993)
[28] the crux of the profit and nonprofit distinction is not whether the sole motive of the use is monetary gain but whether the user stands to profit from exploitation of the copyrighted material without paying the customary price. 同注27.
[32] Tasini v. New York Times Co., 972 F. Supp. 804 (D.N.Y. 1997)；LEXIS 11988,
[33] (c) Contributions to Collective Works. - Copyright in each separate contribution to a collective work is distinct from copyright in the collective work as a whole, and vests initially in the author of the contribution. In the absence of an express transfer of the copyright or of any rights under it, the owner of copyright in the collective work is presumed to have acquired only the privilege of reproducing and distributing the contribution as part of that particular collective work, any revision of that collective work, and any later collective work in the same series. 17 USC Sec. 201.
http://uscode.house.gov/download/pls/17C2.txt (查询于2006-01-12)
[34] As the basis for its ruling, the Court applied Section 201(c) of the Copyright Act and determined that defendants had properly republished plaintiffs' individual freelance articles as part of electronic "revisions" of the newspapers and periodicals in which those articles first appeared. 17 U.S.C. 201(c). 同注32.