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中外法学文献
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 德国的判例编撰制度
            王洪亮 点击量:2301
        德国的判例
    德国法院主要分为联邦宪法法院,联邦最高法院(只处理民事与刑事案件)、联邦行政法院、联邦劳动法院,州高等法院、州行政法院等。在德国法上,严格意义上的判例,是法院对特定法律领域或者特定法律问题的裁判。
    在判例中重要的分类有持续性判例以及确定性判例,前者是指一个法律问题为不同的法院、长期以相同的方式所裁决。如果最高法院的法官有不同的观点,可以在附议中附加意见,可以为以后律师就类似案件提起诉讼提供希望;后者是指某类主管法院(比如行政法院)法官的确定不变的观点,但尚未上升为持续性判例。这些判例中的观点一般是最终审级法官的观点,但也有可能是下级法院法官的观点,比如在由于费用承担而上诉的情况下。
    虽然德国不是判例法国家,但是,如果律师的观点不以持续性或确定性判例为根据,而是建立在不同观点之上,当事人的主张肯定不会得到支持。基于律师责任法的原因,律师是不会提出这样的诉讼的。否则,律师将面临着承担赔偿责任。
    
    判例及其编撰体系
    法院的判例一般按照法院类型(德国有所谓的通常性法院、行政法院、财税法院等)、法院类型、文件号、时间以及法律领域分类来排列。一般由哪类法院的第几审判庭审判的,也要标注出来。在联邦高等法院内部除了一般的审判庭以外,还有大审判庭,如果两个或两个以上的审判庭对同一案件有争议,则由大审判庭决定,所以如果裁判由大审判庭作出的,则具有很大的权威性,但并不一定就是持续性判例或者确定性判例。
    在德国,联邦最高法院就一些它认为特别重要的民事裁判编辑成册,其中并不都是持续性判例或者确定性判例,但有可能逐渐成为持续性判例以及确定性判例。该民事裁判集(AmtlicheSammlungdesBundesgerichtshofinZivilsachen)被简称为BGHZ。在法学文献中引用,直接写上简称、卷数、页码即可,这使得法学研究中的引注变得较为简练。在联邦德国建立以前,帝国最高法院的判例也是很有意义的专门有帝国法院民事裁判集(AmtlicheSammlungdesReichsgerichtsinZivilsachen)
    简称RGZ。
    除此之外,官方编撰的还有,联邦宪法法院裁判集、联邦劳动法院裁判集、联邦行政法院裁判集等等。
    除了官方的裁判编撰集,还有非官方的裁判载录,比如新法学周刊(NJW)中,就有很多裁判及其评注。如果仅仅是判例,就标注法院名称,然后是刊物名称,然后是年份、页码。另外,比较有名的裁判编撰的杂志还有:《法学者报》、《德国法月刊》、《经济法杂志》等等。
    判例编撰工作,决非易事,不仅要对案例的内容进行评价,而且还要按照特定的法律问题领域进行归类。在所编撰的判例前面,往往用一句话总结案件主旨,并指出相关法条,在案件事实与判决理由后,还常常会有一些名家的评论。值得注意的是,如果有评论的话,那么在引用时,就要首先标注作者名。
    有些判例是没有被公布的,但也可以成为法学研究的对象,此时,引注法院的编号即可。
    对判例的追踪,不仅可以逐卷查阅BGHZ等刊物,而且可以查阅民法典评注以及新版教科书,这些书对最新的判例发展,一定有详细描述,比较庞大而系统的评注有《慕尼黑民法典评注》以及《施陶丁格的民法典评注》。比较简练的学生版是尧尔尼希的《民法典》。另外,在Beck-online,http://www.bundesgerichtshof.de等网站上可以查到近期的判例,但这些并没有被专业整理过。当然,如果要查阅所有的判例,就要购买软件系统了,比如Juris系统。
    
    判例及其编撰的意义
    判例的意义主要在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律,法院在适用法律判案时,有时会顺应社会的变迁,会运用法官自由裁量权,对一些问题作出偏离现行法的裁判,但一个法官的意见或者一个法官群体(比如联邦最高法院的法官意见),是不能直接成为有相当于法律效力的规则的,而是要经过长时间的实践,并为法官共同体所讨论、承认,才有可能成为持续性判例以及确定性判例,成为所谓的"习惯法"或"法官法",在时机成熟时,转变为法律规则,缔约过失制度的演进过程就是如此。
    我国的法院裁判也被公布在诸如《人民法院案例选》等刊物上,但并没有所谓的持续性的判例及确定性的判例。其原因主要在于,司法解释的存在,使得许多规则通过准"立法"的方式,得以直接确立,而且,许多司法解释规则就是来源于一两个案例,就案例本身提出的问题,并不是通过对法院既有判例以及法官观点的长期观察来解决的。这样的规则很容易与其他法律规则构成冲突,很容易造成司法权的滥用。
    这样的法律演进是快速的,但却是专断的,在实质上,法官的独立性也被否定了。而且,这样一来,判例本身的意义就难以存在了,所有的法院裁判,对法官或律师并不具有任何规范作用。
    判例的编撰则建立了法学理论与实际联系的桥梁,使得百余年的有意义案例得到保存。有时,人们会惊叹,德国人口不多,为什么对法律发展有意义的判例或者有意思的案例会有这么多!其原因就在于一直延续的裁判编撰工作,裁判的编撰使得学术引用方式趋于简单化,从而减轻了引用的烦琐,维护了学术规范。法律领域以及问题的分类,系统地对法条逐条评注,并加上相关案例,方便了学习以及法律适用,也促进了法学研究。
   
【注释】
 
 原载《法制日报》2005。3。10
 
 
  
 
        
        
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