一、引言

    有效听取民意、保证公众参与是世界各法治政府在立法时所面临的共同问题。立法过程中征求和听取民众意见，能赋予法律正当性与合法性，也才能确保法律得到有效的贯彻执行。而民意的分散性和立法制度的集中性，使公众参与立法制度设计显得尤为重要，既要保证立法行为的效率，又应保证公众参与的真实性和有效性。当然，“为了防止‘专家专制’和偏离公共利益目标的计算，大众参与又是一个制约专家权力的机制。”

    本文试图在中国的语境，给出“公众参与”的定义，即：各级政府在制定法律、法规（包括政策）的过程中，有义务向公众说明、阐释立法意图、法律内容和落实细则，并设立相关制度，主动开放全体公众参与立法过程，并需接受公众对立法结果的问责。本文在公众参与与专家理性互补的立法模式基础上提出：专家理性应从属于公众参与，专家理性的作用只在启发、引导公众参与，而非主导、代表公众参与。

    二、内地公众参与立法的现状

    公众参与行政立法在中国不仅具有法律基础，同时也已累计了不少实践经验，只是尚处于初试阶段，一方面未能制度化，另一方面仍需要修改、完善。

    有学者认为，我国现行宪法对公众参与立法的规定主要有以下五个条款是：其一，宪法第二条第二款：“人民可依法通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；”其二，宪法第二十七条第二款：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议；”其三，宪法第三十四条，赋予公民选举权和被选举权，即保障公民的基本政治权利；其四，宪法第三十五条，赋予公民言论、出版、集会结社游行、示威的自由；其五，宪法第四十一条，赋予公民批评、建议、申诉、控告、检举的权利。除此之外，有关公众参与的现行法律、法规主要有七个：一是《立法法》，第34条规定、第90条规定；二是《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》；三是《价格法》第23条；四是《全面推进依法行政实施纲要》第11、12、13条；五是即将于2010年5月1日实施的《政府信息公开条例》；六是《信访条例》第2条；七是《监督法》第7、14、20、27条。

    目前在我国，公众参与行政立法的主要形式有两种模式，即代表性质的听证会与代言性质的专家咨询。自1993年深圳市建立价格审查制度以来，听证会形式多次被运用到政府决策过程中。而另一种公众参与立法的形式--专家咨询，也正经历着“空洞化”和“符号化”的尴尬：“作为公共决策体制改革重要组成部分的专家咨询制度，在实践中并没有实现其功能。许多经过了‘专家咨询’的决策依然没有逃脱‘失败’的命运。”

    三、香港对于公民参与立法的制度安排与实践

    相比内地，香港在公众参与政府立法方面有着更加丰富的经验和更为完善的操作手法。早在英国殖民统治时期，香港便已发展出一套独特的的公众参与政府立法的制度安排--咨询制度，并不断改进，延续至今。回归前我国香港地区主要以咨询委员会的形式推动公民参与，直至最近，政府为了把咨询范园扩大至市民大众，才跟相关的咨询委员会合作推行大规模的公众咨询。

    （一）咨询委员会机制

    咨询委员会是香港最传统的公众参与政府立法的形式。殖民时期，政府邀请个人（主要是专业人士与商人）加入各种委员会，为政府决策提供建议。类似的咨询委员会1950年时有50个，1997年时有375个，到了2000年则增加至375个。咨询委员会通常包括官方与非官方成员，非官方成员由政府指定。

    （二）法定团体机制

    法定团体是香港公众参与政府决策的重要机制，对政府决策的影响力较咨询委员会更大。根据香港民政事务局的报告，2004年有超过200个法定团体，其中包括各种非盈利组织。法定团体的运作与咨询委员会非常相似，但也有稍稍分别：由于法定团体需接受公众的检视，所以较咨询委员会更为开放、透明。

    （三）公众咨询机制

    类似港英政府发布“绿皮书/白皮书”的做法（注：在英联邦国家或曾被英国统治的地方包括香港，政府在准备推行重要政策前通常会先发表绿皮书收集市民意见，经过修订后再发表白皮书作出最后公布）。

    虽然咨询制度尚存在缺陷，咨询政治也许已不能完全满足今日香港政治发展的需要，但不能否认的是，咨询制度曾经以及现在对于维护香港的法治、民主，发挥过并仍在发挥着巨大的功效。因此，本文以我国香港2008年至2009年期间举行的《淫亵及不雅物品管制条例》第一轮公众咨询为例，介绍香港公众参与政府立法的经验。

    四、公众咨询制度在香港的实践

    2008年10月3日，香港政府宣布有关《淫亵及不雅物品管制条例》检讨（review）的第一轮公众咨询（共两轮）工作正式展开。

    《淫亵及不雅物品管制条例》的背景：《淫亵及不雅物品管制条例》乃是香港法例第390章，“旨在管制内容属于或含有淫亵或不雅数据（包括暴力、腐化或可厌的数据）的物品，设立审裁处以裁定物品是否淫亵或不雅，或裁定公开展示的事物是否不雅，以及将物品评定为属淫亵、不雅或非淫亵亦非不雅的类别。”

    香港之所以决定在2008年开展对《淫亵及不雅物品管制条例》及其运作情况的检讨、公众咨询，最直接的导火索是一场被称为“中大学生报情色版事件”的风波。

    （一）“中大学生报情色版事件”

    2007年2月号及3月号中，香港中文大学学生会主办的《中大学生报》刊发了一份问卷，调查大学生的性态度，问题中涉及杂交、乱伦及人兽交等敏感话题，更有一题单刀直入地询问读者有否试过幻想与父母亲做爱。

    2007年5月，此事经香港媒体曝光，立刻在社会上引起轩然大波。各界围绕学生对性的态度，中文大学处理手法及教育方法，以及出版自由和言论自由等议题展开激辩。期间，香港影视及娱乐事务处收到数十宗投诉，于是按市民要求将《中大学生报》情色版，送往审裁处进行评级，而审裁处随后初判情色版为二级“不雅”。

    裁决结果一公布，便遭到不少团体坚决反对，认为此举有干涉言论自由之嫌。更有激进人士将《圣经》、《古兰经》、佛教经典等也送往影视及娱乐事务处，投诉内容涉及不雅或暴力，以示抗议。最终，我国香港地区高等法院不得不出面，指淫亵及不雅物品审裁处作出评级时并没有指出《中大学生报》哪一部分不雅，构成不公平，宣判《中大学生报》前总编辑提出的司法复核胜诉，撤销有关评级，并无需发还审裁处重新评级。

    至此事件才稍稍平息，但人们对《淫及不雅物品管制条例》及审裁处的争议却没有停止，后来爆发的“陈冠希艳照门事件”更显示出相关法律的滞后。于是2008年年初，香港承诺对该条例进行检讨、修订，并于2008年10月，印制了《淫邪及雅物品管制条》检讨咨询小册子向社会公开发放，征求公众意见。

    （二）公众咨询的启动

    《淫亵及不雅物品管制条例》咨询小册子的发布，意味为期四个月的第一轮公众咨询正式启动。咨询过程中，香港通过传媒、海报、网站等多种途径、方式向社会介绍、解释此次公众咨询，鼓励公众的参与。

    （三）公众参与的途径

    公众咨询启动后，公众如何参与、民意如何表达，成为最关键的问题。在这次《淫亵及不雅物品管制条例》公众咨询中，公众参与、民意表达的途径主要有两个：

    一是非官方的渠道，主要是传媒，包括传统的大众媒体及互联网。香港地区言论自由的优势在此得到充分体现，公众一方面可以对咨询的内容提出各种意见，另一方面，对政府在这次咨询中的表现也可不断提出批评。

    二是透过政府提供的各种渠道提出见解。在此次公众咨询过程中，香港组织了十一场专题小组讨论，邀请了十多个界别的代表，包括区议会正副主席、妇女、青年、信息科技、教育、新闻及出版、文化及艺术、法律、公民权利及社会伦理、互联网服务性小众。

    （四）公众咨询的结果

    第一轮公众咨询结束之后，AWTC（Lo&Lam）顾问公司受政府委托撰写报告，内容包括对所有收集的意见的整体分析，统计数据，以及相关建议。报告指出：公众对“淫亵”及“雅”定义、审裁处的运作和互联网与新媒体的处三个范畴有较多的关注，且意见有较明显分歧，因而建议当局在第二阶段公众咨询时，“集中就以上三个范畴邀请公众发表意见，希望寻求公众共识和谅解，从而拟定切实可的措施，改善现规管淫亵及雅物品的机制”。至此，关于《淫亵及雅物品管制条》的第一轮公众咨询宣告结束。

    五、香港咨询制度对大陆内地公众参与政府立法的启示

    纵观《淫亵及不雅物品管制条例》第一阶段公众咨询，对于内地公众参与政府立法的启示，包括以下几点：

    一是与公众利益高度相关、且涉及价值判断的立法，政府应当开放公众参与。例如，此次公众咨询中，争议最大的两个问题，一是如何定义“淫亵”和“不雅”，二是如何规管互联网不良信息、保护青少年的同时不伤害言论自由等个人权利。正是因为问题的争议性，才令公众咨询求同存异的民主意义彰显。

    二是公众参与过程中，政府必须保证公开、透明，包括信息的公开和程序的透明。这一点，香港的经验尤为值得借鉴，虽然公众咨询由政府发起、主导，但“既是选手也是裁判”的弊端并不明显。政府未试图利用手中的权力，引导舆论、左右民意，而是放由公众自由讨论。

    三是公众参与期间应保持言路通畅。言路通畅一方面意味，即使是极端的意见也有表达的权力，弱势群体的声音同样得到尊重；另一方面意味，公众参与政府立法，除了可以对立法草案提出批评意见外，对政府也有批评的权力。

    四是对于公众意见的最终评估，应由中立的第三方作出，以保公信力。例如香港地区这次的公众咨询的调查结果，便非由政府作出，而是藉由香港大学的民意调查与政府委托的一家顾问公司的报告，向社会发布。

    六、结语

    香港公众咨询制度对于现阶段内地制度化公众参与政府立法，在实践层面上具有相当的借鉴意义。Arnstein曾将“公民参与”的程度由高到低分为八个层次：公民主控（citizenpower）、授予权力（delegatedpower）、伙伴关系（partnership）、安抚（Placation）、咨询（consultation）、提供资讯（informing）、治疗（therapy）、操纵（ma-nipulation）。以上述八个层次作为衡量标准，检视政府立法过程中的公众参与，也许可以打开我们评估公众参与政府立法的视野。本文原载《法制与社会》2011.06