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 不合情理的困难:电子商务网站信息无障碍建设的法律问题
—— 以国际司法实务为例
            马仁标 点击量:722
苏州大学政治与公共管理学院
【摘要】
我国自2000年开始讨论信息无障碍议题,时至如今法律法规的某些条文愈加凸显其与社会发展间的脱轨现象。继政务网站后,电子商务类网站如何适用《残疾人保障法》《无障碍环境建设条例》仍需要探讨。检视国际上此类司法实务案件,探求其运用法规的逻辑和出发前提,对我国把握世界信息无障碍发展潮流和司法实务操作意义重大。法律法规保护残疾人的司法请求权,但法律法规是否可以强制及以何种强度要求电子商务类网站进行无障碍建设仍然需要探讨。
【关键字】
信息无障碍;网页可及性;电子商务类网站;合理便利;不合情理的困难
    

  导言

  我国于 2007 年作为缔约国加入联合国《残疾人权利公约》,并于 2008 年 4 月 24日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修订《残疾人保障法》,使之与《公约》内容匹配。2012 年 6 月 13 日国务院第 208 次常务会议通过《无障碍环境建设条例》。总体来看,我国信息无障碍法律法规建设自 1990 年代以来逐步推进,建立了包含国际法规范和国内法规范的体系。[1]尽管我国已经具备维护残疾人合法权益,发展残疾人事业,保障残疾人平等、充分参与社会生活,共享社会物质文化成果的法律规范,但随着时间的推移以及矛盾的突出,相关法律条文表述模糊的地带愈加突出。《“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》第三部分强调“大力推进互联网和移动互联网信息服务无障碍,鼓励支持服务残疾人的电子产品、移动应用软件(APP)等开发应用......推进电信业务经营者、电子商务企业等 为残疾人提供信息无障碍服务......”。2016 年 3 月中国残联、国家网信办联合印发的《关于加强网站无障碍服务能力建设的指导意见》提出“引导......电子商务等公共服务网站根据服务提供、市场和残疾人的需求,整合资源,通过开展残疾人体验等方式,完善网站无障碍服务功能,特别是考虑入口、管道的无障碍,切实为残疾人办理事务、消费、获得公共服务创造条件”。此两份行政文件将电子商务网站纳入到公共服务网站范畴,反映了国家相关部门对待残疾人信息无障碍建设认知方面由实体物理空间向实体、虚拟空间两者并重的转变,同时暴露了以前我国对网站信息无障碍建设过分强调政府部门、图书馆、事业单位网站等的局限性。但《残疾人保障法》《无障碍环境建设条例》中对电子商务类网站信息无障碍建设明确的约束性条款为何?

  《残疾人权利公约》第九条第二款第二项对电子商务类网站规定:“确保向公众开放或为公众提供设施和服务的私营实体在各个方面考虑为残疾人创造无障碍环境”。我国《残疾人保障法》第七章第五十二条第一款规定:“国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境” 。第五十四条第一款规定:“国家采取措施,为残疾人信息交流无障碍创造条件”;第三款规定:“国家和社会研制、开发适合残疾人使用的信息交流技术和产品”。这表明国际法及国内法从实质上保障残疾人的信息无障碍权利,但总纲类的、模糊且笼统的法条表述,与当前我国发展规划有出入。

  当前社会是信息交流社会,是沟通与创新的社会。互联网作为沟通和创新最重要的载体发挥着重要作用,因此网页的可及性对人民来说至关重要。中国信息无障碍产品联盟秘书处于 2016 年 3 月发布《中国互联网视障用户基本情况报告》,在 1805 名受调查的视障者中,近 41%平日使用计算机的时间比使用手机的时间多,近 35%的视障者使用计算机和手机的时间差不多;视障者日常上网需求包括社交(占比 78%,包括聊天、逛论坛、刷微博等)、看新闻(占比62%)、看书(占比 53%)、听音乐(占比 65%)、玩游戏(占比 54%)、购物(占比 50%)。但在视障者对我国信息无障碍水平进行评价时,66%的视障者认为信息无障碍水平一般,互联网产品勉强能使用;20%的视障者认为信息无障碍水平不好,大多数互联网产品很难使用。 [2] 另据深圳新闻网报导:“最普及的问题是文字卷标缺失,这一问题出现在编写代码时没有输入按钮对应的文字说明,以百度外卖为例,在正常情况下,盲人点击‘美食’一栏,读屏功能会朗读出代码中的文字说明‘美食’二字,在缺失说明的情况下,只能读出‘按钮’二字。就此,盲人触碰列表菜单,只能听到从头至尾的‘按钮按钮’,无法选择,这个问题普遍存在,如手机 QQ、滴滴出行和 360 拨号软件等。” [3]综上所述,法律法规的模糊表述与当前信息无障碍保护实际需要不匹配,严重阻碍了信息无障碍交流进程。正如信息无障碍研究会首席技术专家张昆所说:“一旦进入诉讼,由于标准的约束力有限,加之法律法规的不完善,这类诉讼(笔者按:指残疾人起诉电子商务类网站)会是社会影响力大过法律意义”。因此,讨论电子商务类网站信息无障碍建设的法律适用问题迫在眉睫。

  1.文献综述

  本文所指电子商务,不区分吴应良(2015)和田惠怡(2012)在各自《电子商务概论》中所作狭义与广义、企业和学界之分,但依据讨论需要,本文所指电子商务类网站是排除国企、央企网站等带有浓烈公部门性质组织形式的电子商务类网站,如12306 中国铁路中心售票网即不在本文讨论范围之中。《残疾人保障法》第七章第五十二条规定:“各级人民政府应当对无障碍环境建设进行统筹规划,综合协调,加强监督管理”;第五十四条第一款规定:“国家采取措施,为残疾人信息交流无障碍创造条件”;第二款规定:“各级人民政府和有关部门应当采取措施,为残疾人获取公共信息提供便利”,均规定政府及其相关部门对残疾人信息无障碍权利保护负有不可推卸的责任,所以当前对此类网站讨论无甚意义。

  信息无障碍自 1990 年代起逐步引起关注,我国自 2002 年联合国《琵琶湖千年行动纲要》后高度重视信息无障碍建设,2004年举办首届中国信息无障碍论坛。学界于2000 年后热烈讨论信息无障碍。

  在残疾人研究领域,我国学者多从社会保障视角进行省思,涉及残疾人教育、康复、就业等(章程、宋宝安,2012;廖慧卿、罗观翠,2012)。周秀龙(2016)认为我国对残疾人基本权益的保障由最初的关注残疾人就业、社会保障等基本的生存权利向社会权利的转变,由道德意义上的维护与保障转向社会权利和法定权益的保障。周沛(2010)分析现行社会保障制度的缺点,建议使用“残疾人社会福利体系”来替代“残疾人社会保障制度”。曲相霏(2013)比较了《残疾人权利公约》与中国残疾模式。当然,由于我国法律法规不完善,也有相当的学者直接对法律法规内容提出了自己的见解(张家年,孙祯祥,赵洋,2009;袁兆春,潘培伟,2013;陶杨,2016)。

  残疾人无障碍相关的研究领域中,学术论文基本均在讨论我国《无障碍环境建设条例》里条文明确要求强制建设的领域,主要为政府部门及其相关网站、残疾人组织网站、图书馆无障碍设施(曹雪梅、卫孺勤,2010)、道路交通无障碍技术标准与措施(孙超,2012)、电视电影无障碍化建设(潘祥辉,2013;李东晓,2013)等。其中笔者认为最为亮点的则是李炜冰(2010)探讨的无障碍环境建设中的政府责任,[4] 这也与本文稍后论述相关。

  第三层次则是与本文主题高度相关的信息无障碍研究。这类研究更关注信息无障碍的法律法规研究(我国和国外法律研究均有涉及),信息无障碍与数字鸿沟,公共部门网站信息无障碍建设的现状等。孙祯祥、赵洋(2010)对澳大利亚信息无障碍法规政策进行了检视。同年章品、赵媛(2010)则针对美国信息无障碍法律法规进行了检讨。2011 年赵媛、张欢、王远均、章品对我国信息无障碍建设法律法规保障体系进行了全面的省思。陈子健、孙祯祥、张燕(2009)提出从网络信息无障碍的角度缩小数字鸿沟。最后则是普遍为学者们所关注的公共部门网站信息无障碍建设研究,包括公共图书馆(齐向华、付宁,2009)、教育网站(孙树志、刘永福,2012)、政府网站(周晓英、唐思慧,2008)等。

  然而,现有文献研究视角较为集中,我国无障碍研究基本侧重在物质无障碍和政府、事业单位等公共部门、残疾人组织的相关网站无障碍上,甚少看到专门论述电子商务类网站信息无障碍建设的相关文献,更逞论是此方向上法律法规的研究。但本文在前言部分已经说明我国现行电子商务类网站信息无障碍建设法律法规的急迫性,另外也必须要承认的是我国台湾地区在此类研究中已走在我们前方。台湾《法学新论》期刊于 2016 年 5 月刊登李姿莹研究员题为《私部门无障碍网站法治推动衍生法律问题--以美国司法实务为例》的研究论文,[5]论文内详细探讨了此类难题的司法适用问题。台湾地区于2014 年制定了《身心障碍者权利公约施行法》,其中第 3 条指出“适用公约(笔者按,此公约指联合国《残疾人权利公约》)规定之法规及行政措施,应参照公约意旨及联合国身心障碍者权利委员会对公约之解释”。并于 2015 年 12 月 16 日通过了《身心障碍者权益保障法》。大陆地区无障碍建设保护方面现行法主要为《残疾人保障法》和《无障碍设施建设条例》,虽然这两法的内容很显然与台湾地区通过的《身心障碍者权益保障法》有许多不同之处,不可否认的是当前大陆地区残疾人顺畅使用网站服务的阻碍性因素较多,因此虽与台湾地区情况略有不同,但笔者仍是本着借鉴意义写作此文,旨在探讨电子商务类网站的信息无障碍建设的法律适用问题。

  2.国际司法实务案例及其检视

  探讨电子商务类网站的信息无障碍建设的法律适用问题,应是直接查看我国此类司法实务判决的判据。但我国当前暂无相关的司法实务案例,所以有必要参考国际此类司法判决,以便于国内形成总体的印象,把握世界潮流下各国残疾人信息无障碍司法保护走向,如此才能更好地保护残疾人的相关权利,才能使得国家今后在国际司法舞台上拥有更多的话语权,更好的维护中华人民共和国国家形象。

  2.1  国际司法实务案例

  2.1.1 Szilvia Nyusti 和 Péter Takács 起诉OTP 银行案

  本案为联合国残疾人权利委员会第1/2010 号来文展示案件,其应分为两小案进行检视。首先即是两位申诉人(联合国残疾人权利委员会的官方报告内称“提交人”)在本国内的司法判决,其次为在联合国残疾人权利委员会处的申诉。

  Szilvia Nyusti 和Péter Takács均为匈牙利国视障者。各自与 OTP 信贷银行(私人信贷银行)签订了私人账户服务合同。根据该项合同,他们有权使用银行卡。然而,他们在没有任何帮助下不能自主使用自动取款机,因为 OTP 银行的自动取款机的键盘没有盲文字体,这种取款机也不为银行卡业务提供声频指示和话频协助。他们每年与其他人一样为银行卡服务与业务交易支付同等费用。然而,却并不能够与其他视力良好的顾客一样使用自动取款机所提供的服务,因而,他们支付同样费用但获得较少的服务。2005 年 4 月 11 日,两人的法律代表向OTP 银行提出申诉,要求在其诉讼委托人两家附近改装自动取款机。但被驳回。同年8 月 5 日,他们根据该国 1959 年《民法》第四法第 76 和 84 条向市政法庭提出民事诉讼。在其诉讼中,他们要求法庭承认 OTP侵犯了他们个人权利,即平等待遇权。并在本次诉讼中提到 1998 年关于《确保残疾人权利和平等机遇》( 《残疾人法》)第 XXVI 法的《平等待遇法》的第 8 条和 30 条(1)(b)。最终 2007 年 5 月 14 日,市政法庭裁定OTP 侵犯了提交人的人格尊严与平等待遇权。

  法庭裁定,尽管提交人支付了同样的费用,但因其视障,而不能利用自动取款机向其他顾客所提供的同样服务,OTP 的行为造成了直接歧视。法庭认为,提交人所要求的服务并不能视为积极歧视,并且强调平等权与机会平等权。平等权责成服务提供商有义务为平等收用提供平等服务,但未必意味着以同样的方式向每个顾客提供服务。相反,为了确保具有视障客户能够与支付同样费用的其他客户一样自行地在任何时间使用自动取款机,应要求以不同的方式提供服务。OTP 应该确保其视障顾客能够得到使用自动取款机所必要的信息。因此,法庭认为,自 2004 年 1 月 27 日《平等待遇法》生效后,OTP 没有改装自动取款机是 OTP的错误。法庭下令 OTP 在 120 天内改装其自动取款机,至少在布达佩斯每个区改装一台自动取款机,在提交人所居住的区内,再改装四架自动取款机。由此可见,当地市政法庭基于残疾人保护法律体系中的立法目的,保护残疾人平等享受一切社会文化生活的权利,杜绝私营组织借由“会加重组织财政负担和安全风险”对残疾人形成社会排他行为。

  之后Szilvia Nyusti 和Péter Takács再次对当地市政上诉法庭和最高法院提请诉讼,但均被驳回。最后他们依据联合国《残疾人权利公约》第五条第 2 款和第 3 款、第九条和第十二条第 5 款的规定,认定匈牙利并没有履行缔约国相对应的义务,并依法向联合国残疾人权利委员会进行申诉。最终委员会认为,缔约国(笔者按,即匈牙利)称该国最高法院 2009 年 2 月 4 日的裁决是“有理由的”,“同意”且“完全接受”这一裁决,就是由此实际上采取了一个立场:“根据该国现有的法律框架,如与其他人那样,向视障者同等地提供信息、通信和其他服务的无障碍性义务,不适用于诸如 OTP 那样的私人实体,不影响合同关系”。这与《公约》第四条第 1(e)款,缔约国采取“一切适当措施,消除任何个人、组织或私营企业基于残疾的歧视”相违背,判决缔约国根据《公约》第九条采取适当措施确保残疾人和其他人一样平等地获得信息、通信和其他服务,包括电子服务,缔约国可以通过确认和消除无障碍性的障碍和阻挠达到这一目的。缔约国应特别采取适当措施拟订和公布向公众开放或提供的无障碍设施和服务的最低标准和准则,并监测其实施情况(《公约》第九条第 2(a)款),确保向公众开放和为公众提供设施与服务的私营实体在各个方面考虑为残疾人创造无障碍环境(第九条第 2(b)款)。由此可见,联合国残疾人权利委员会对于信息无障碍设施建设,采取的立足《公约》,由实体关联到虚拟网络空间,优先保护残疾人的思路。

  2.1.2 诉 美国国家视障者联盟起诉 Target 公司案公司案 ①

  Target 是一家在全美大约有 1400 家零售店的著名公司。Target.com 是由 Target 拥有并经营的网站。通过访问此网站,用户可以完成许多便利的服务。例如在线订购线下取货、冲洗照片等。然而该公司网站并没有进行完整的无障碍设计,导致网站页面图形下并没有可供盲人点读软件进行有效阅读的“替代文本”,导致盲人无法使用点读软件和键盘,只能使用鼠标来浏览该网站。因而该网站对于盲人具有排他性,使得这一群不能正常使用。因此美国国家视障者联盟(National Federation for the Blind)于 2006年起诉 Target 公司。

  Target 认为 ADA(Americans withDisabilities Act,即美国残疾人保障法案)第 三 章 所 规 定 的 公 共 场 所 ( publicaccommodation)保护残疾人平等享有商品、服务等的权利只局限物理实体空间部分,不应包括网页无障碍部分。但法院认为 ADA第三章 302 条(a)总则所规定的“在公共场所全面、平等享受任何货物、服务、设施、特权(privileges)、利益(advantages),禁止基于残疾的歧视”,不只是适用于在实体场所进行的服务,也包含服务于实体场所的服务( the services of a place of publicaccommodation, not services in a place ofpublic accommodation)。另外,法院承认“关联理论”(the nexus theory) ② 下实体店面提供的任何服务或商品和该实体店面具有关联性,因此 Target 公司不能以此为依据阻碍视障者使用其公司网站。

  2.1.3  美 国 司 法 部 ( the United StatesDepartment of Justice )与 Peapod  和解案

  Peapod 是美国领先的互联网杂货商,在 12 个中西部(Midwest)和东海岸州(EastCoast states)以及哥伦比亚特区提供超过2300 万 订 单 。 但 由 于 该 公 司 网 站www.peapod.com 可及性较差,导致残疾人,尤其是失明、视力低下和听力障碍的残疾人无法正常访问该网站,无法平等的和其他明眼人等一样使用该网站的服务。最终Peapod 和美国司法部达成和解协议,声明将改造 www.peapod.com 及其移动应用,确保它们至少符合 Web 内容无障碍指南 2.0AA 级的标准。并每年测试网站及移动应用的可及性,同时为该网站内容建构人员每年强制进行无障碍设计培训等。代理助理总检察长 Vanita Gupta 表示:“这项协议确保残疾人士有平等的机会在网上独立和便利地购买杂货”。“因为 ADA 第三章 302 条(a)总则禁止在公共场所全面平等享受其商品、服 务 、 设 施 、 特 权 (privileges) 、 利 益(advantages)条件下,以残疾为基础进行歧视。同时还要求公共场所部门要采取必要步骤,确保残疾人不被排除、拒绝服务、隔离或以其他方式被对待”。

  2.1.4 Maguire  起诉悉尼奥运会组委会(theSydney Organising Committee for theOlympic Games  ,缩写为 SOCOG )案件 ④

  这一案件虽不是针对特定电子商务类的公司所作出,但因其绝对的知名度、对澳大利亚信息无障碍保护方面巨大的开创性影响和对 “不合情理困难”的表述,因此本文也将仔细检视这一案件。1999 年 6 月 7日,Maguire 向澳大利亚人权和平等机会委员会(Australia's Human Rights and EqualOpportunities  Commission  , 缩 写 为HREOC)提出申诉,指责悉尼奥运会组织委员会(SOCOG)违反“残疾歧视法”歧视性对待残疾人。Maguire 主要列举了三个方面:SOCOG 未能提供盲人可以使用的信息以便于自己订购奥运门票;未能提供奥运纪念品盲文材料(braille copies); 以及未能提供残疾人可访问的无障碍网站。SOCOG表示 Maguire 的提议是“不合情理的困难”,⑤ 会大大加剧组委会运转的资金负担,同时因为奥运会需要实时更新大量档,现有的网站技术员可能需要一年才能完成这一任务,这会对组委会产生不利影响。但委员会认为遵守法令对于原告是拥有巨大好处的,且被告的网站本身就是在不断地发展变化和完善之中,如果在规划阶段就考虑到信息无障碍的相关设置,那么依据 W3C 主席Triviranus 和英联邦政府互联网和网络战略设计师(an architect of the CommonwealthGovernment's Internet and Web strategy)Worthington 先生的评估,这对被告的损害将是可以忽略不计的,因此不构成“不合情理的困难”。同时,委员会认为奥运会本身即是拥有重大文化意义的独特事件,SOCOG 创建网站就是打算向公众提供信息服务,那么提供信息服务的方式应当保证所有澳大利亚人可以完全访问。但本案中,显然盲人没有办法访问该网站获取信息,因此委员会最终裁定 SOCOG 进行了对Maguire 的非法歧视,违反了 DDA 1992(Disability Discrimination Act 1992,即《残疾歧视法案 1992》)的第 24 条“不论是否付款,任何提供货物、服务或设施的人,以另一人的残疾或其相关人残疾为理由歧视另一人是违法的”,SOCOG 被要求优化其网站增加网页可及性,同时因其部分遵守裁定,需赔偿 Maguire 20000 美元。

  2.2  小结

  以上四个案例展示了联合国、美国、澳大利亚在保护残疾人无障碍访问网页方面的努力。我们可以看到联合国《残疾人权利公约》保护残疾人的基本人权,要求缔约国“采取一切适当措施,消除任何个人、组织或私营企业基于残疾的歧视”、“ 缔约国应当禁止一切基于残疾的歧视,保证残疾人获得平等和有效的法律保护,使其不受基于任何原因的歧视”。与本文密切相关的《残疾人权利公约》第九条更是使用“确保”这一强制性字眼,明确表示“缔约国应当采取适当措施,确保残疾人在与其他人平等的基础上,无障碍地......利用信息和通信,包括信息和通信技术和系统,以及享用在城市和农村地区向公众开放或提供的其他设施和服务”。

  此外,美国 ADA 法案第三章 302 条保护残疾人的网页可及性具体的内容当前仍有争议,但是争议之处也仅是只保护被定义为实体部门的延伸(或服务)的网页或保护所有无论是否有线下实体公共服务场所的网页。而对于是否要保护残疾人电子商务类网站信息无障碍权益这一点是毋容置疑的,ADA 的精神肯定是保护残疾人信息无障碍,保护残疾人和正常人一样平等参与社会、经济、文化等生活的权利。案例四是澳大利亚悉尼奥运会组委会的苦恼,虽然最终悉尼奥运会组委会因其确有部分困难而未能完全遵守裁定,但还是可以看出组委会对于网站无障碍的认可和尊重、DDA1992 法案对于保护残疾人网站无障碍访问的维护。当然,本案的亮点即是对于“不合情理的困难”这一免责条文的考量,这也将在后文有所引用。

  当然,因篇幅所限,本文只列举了以上四个案例,但实际当今世界主要发达国家均在立法上有所突破,切实保护残疾人网站无障碍访问的权利。如英国、新西兰、韩国、德国、日本等。也有相当多的新闻报导为我们佐证了这些国家对于网页可及性的保护,如 Gisele Mesnage 起诉超级市场巨头 Coles案、英国皇家盲人研究所(The RoyalNational Institute of Blind People)使得两匿名公司紧急提升网页可及性案、韩国航空订票系统无法提供视力残疾人订票而被处罚案等。

  由此可见,世界上主要发达国家的司法实务案例均保护残疾人在信息化社会和普通人一样平等享有获取公共信息的权利。但反观我国,虽然残疾人正式起诉电子商务类网站的司法案例还未出现(截至 2017 年 4月 30 日,北大法宝网、中国裁判文书网搜寻均没有发现), ⑥ 但实际根据信息无障碍研究会的报告已经有 86%的残疾人在抱怨互联网网页可及性有待改善。所以人民实际的需要已经出现,但我国法律法规究竟是如何规范电子商务类网站无障碍建设的仍待检视。

  3.我国相关法律法规现状及其反思

  我国保护残疾人信息无障碍权利的法律法规体系庞大,包含宪法、法律法规、地方法规等。已有很多学者进行探讨,赵媛(2011)等学者更是归纳整理出了一套条理清晰的表格。但就具体的广度而言还是中国残疾人联合会在其官网实时更新的相关法律法规、地方法规更为完善、全面。

  3.1 电子商务类网站信息无障碍化建设适用我国法律法规困惑之所在

  《残疾人保障法》(以下简称“残保法”)第五十九条第一款“残疾人的合法权益受到侵害的,可以向残疾人组织投诉,残疾人组织应当维护残疾人的合法权益,有权要求有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处,并予以答复”、第六十条第一款“残疾人的合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者依法向人民法院提起诉讼”,依法保护了残疾人的诉讼请求权、申请仲裁的权利等。这一点是毋庸置疑的,但争论的焦点即在于虽然残疾人具备司法请求权,但在政府部门、残疾人组织等法条明文规定必须要提供无障碍网站等的组织形式之外,电子商务类网站是否也适用?《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》两法是否对于电子商务类网站信息无障碍化建设具有强制性?

  产生这一疑惑的根源在于,《残疾人保障法》第一条表明立法目的是“保障残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质文化成果”,同时第四条“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现”,第五十二条“国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境”。由此可见立法目的倾向于保护残疾人平等参与社会生活的一切基本人权。

  但在《残保法》第七章第五十四条却只明确规定了各级人民政府和有关部门一定要为残疾人获取公共信息提供便利。对于最关键的社会组织只采用了模糊性表述“国家和社会研制、开发适合残疾人使用的信息交流技术和产品”,并没有明确社会组织是否应强制进行网站无障碍化。并且《无障碍环境建设条例》第六条“国家鼓励、支持采用无障碍通用设计的技术和产品,推进残疾人专用的无障碍技术和产品的开发、应用和推广”,第七条“国家倡导无障碍环境建设理念,鼓励公民、法人和其他组织为无障碍环境建设提供捐助和志愿服务”。《条例》采用的是“鼓励”“支持”“推进”“倡导”这样只具有号召性、但不具有实际的法律强制力和刚性保护效果的字眼。这与前面所述的《残保法》的立法目的和《无障碍环境建设条例》的第一条“为了创造无障碍环境,保障残疾人等社会成员平等参与社会生活,制定本条例”,第二条“本条例所称无障碍环境建设,是指为便于残疾人等社会成员......交流信息、获得小区服务所进行的建设活动”是否相违背?

  然而,若只是条文模糊倒也罢了,但国务院《“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》中明确提出“大力推进互联网和移动互联网信息服务无障碍......推进电信业务经营者、电子商务企业等为残疾人提供信息无障碍服务”, 2016 年 3 月中国残联、国家网信办联合印发《关于加强网站无障碍服务能力建设的指导意见》中也提及“引导各级各类公共企事业单位......电子商务等公共服务网站......完善网站无障碍服务功能,特别是考虑入口、管道的无障碍,切实为残疾人办理事务、消费、获得公共服务创造条件”。可见现行党和政府的行政文件内是把电子商务类网站纳入到信息无障碍化建设中的。但如此也就衍生了本文的问题,在国家行政中要求电子商务网站进行无障碍建设,如果残疾人并不满意,或者认为某网站对自己具有排他性,进行诉讼后,电子商务类网站是否是《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》的规范对象?人民法院是否可以强制性要求该网站进行无障碍建设?

  3.2 我国法律法规是否对于电子商务类网站信息无障碍化建设具有强制性规范的讨论

  我国法律法规是否对于电子商务类网站信息无障碍化建设具有强制性规范的讨论首先我们应当解决电子商务类网站信息无障碍建设是否是《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》的规范对象这一困惑。根据现行的法律条文来说,这是毋庸置疑的。尽管我国《残保法》和《条例》是总纲类的规范,但立法目的和无障碍章节的条文都明确的提到了“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”(《残保法》第三条),“本条例所称无障碍环境建设,是指为便于残疾人......交流信息、获得社区服务所进行的建设活动”(《条例》第二条),而电子商务类网站服务当然属于信息交流的范畴,残疾人当然应当和其他公民一样享有网站提供的同质化服务,但基于残疾人的特殊性,这一群体若要享受到与其他公民同水平的服务,必须要求网站进行无障碍化建设,所以电子商务类网站信息无障碍建设肯定适用上述两法,只是两法对于它的规范力度仍需探讨。也即是肯定了残疾人具有司法请求权,但对于运用该权利残疾人能否打赢官司则持有不同观点。主要是以下两种观点:

  3.2.1 电子商务类网站不应被强制进行信息无障碍化建设

  电子商务类网站不应被强制进行信息无障碍化建设持有这一观点的学者基于《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》无障碍建设方面的细化条文出发,认为既然国家法律法规并没有明确表示司法的强制性,采用的是“鼓励”“支持”“推进”“倡导”这类字眼,那就不应当将其看作具有强制意义,不应将网站无障碍看作是电子商务类网站的义务。电子商务类网站进行相应的无障碍建设是其企业文化和责任的体现,也是充分尊重残疾人基本人权的体现,但考虑到我国正处于发展中国家阶段,各资本市场和网站能力仍在不断地完善与提升之中,具有天然的困难性。而且现行网站无障碍架构仍在进行中,并没有主观意义上的直接歧视从而排他,只是现在的无障碍技术还在进一步升级,因此符合我国《残保法》和《无障碍环境建设条例》的相关法律条文逐步进行信息无障碍化建设的精神。

  3.2.2 电子商务类网站应当被强制进行信息无障碍化建设

  电子商务类网站应当被强制进行信息无障碍化建设虽然《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》中对于此类网站的法律要件描述较为模糊,但基于立法目的和宪法精神,保障残疾人等社会成员平等参与社会生活,且《无障碍环境建设条例》中“鼓励”“支持”“推进”“倡导”及第十八条“县级以上人民政府应当将无障碍信息交流建设纳入信息化建设规划,并采取措施推进信息交流无障碍建设”,可以得出国家是在逐步发展信息交流无障碍建设的结论。再加之法律要件表述模糊并不等于没有约定,相反可以看出法律条文是倾向于保护残疾人信息交流无障碍权利的,所以此时应当参考某一具体时期的行政文件,而现行可以参考级别最高的行政文件就是党中央和国务院《“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》,这一行政文件内明确提出电子商务类网站无障碍属于互联网信息服务无障碍建设的一部分。

  并且《残疾人保障法》在我国缔约联合国《残疾人权利公约》前就已依据该《公约》内容进行了适当修订,[6] 尤其是信息无障碍章节。现在我国是联合国《残疾人权利公约》缔约国之一,而此《公约》明确提到“采取一切适当措施,消除任何个人、组织或私营企业基于残疾的歧视”。综上所述,本国法在立足于《残保法》和《公约》的立法精神下,强制要求电子商务类网站进行信息无障碍建设是适当的。

  3.3 “不合情理的困难”条文下,法律对电子商务类网站信息无障碍化建设的有限强制性

  显然以上两种说法各有道理,但就前文所述国际司法实务来看,更倾向于保护残疾人网站无障碍的相关权利,尤其是案例二“关联理论”下对于公共场所和服务间关系的解释极为抢眼。但也不能否认的是美国ADA 法案彰显着浓浓的“社会模式”思想,[7] 该模式在法律上不再将“障碍”视为身心障碍者个人身体、智力或缺陷所致,而是看为社会整体对身心障碍者结构性排除的结果。[8] 联合国《残疾人权利公约》采取的则是“人权模式”,[9] 即是保障一切基本人权。然而我国虽然处在“医疗模式”向“社会模式”的转型中,实际而言我国法律条文彰显着“医疗模式”韵味,现行国家对于残疾人权利保护思想的出发点也是以“保障”为主,法条也仅是总纲类的条款。

  但不可否认的是我国法律在进步与成长,而国际现行潮流是将电子商务类网站的无障碍纳入“信息无障碍”的保护中,但我国又确有自己特殊的国情。所以本文主张《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》对于残疾人信息无障碍权利的保护具有强制性,但这种强制性必须引入“不合情理的困难”这一法律条文。就我国《残保法》第三条第三款明确表明“禁止基于残疾的歧视。禁止侮辱、侵害残疾人。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害残疾人人格”。同时第一款说明“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”,第二款“残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护”。第四条“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现”。由此可见国家对于残疾人基本权利的保护,是基于人权、绝对保障残疾人“在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”和“禁止基于残疾的歧视”。同时我国是联合国《残疾人权利公约》缔约国之一,更是联合国安全理事会五位常任理事国之一。而联合国《残疾人权利公约》里包含绝对保障条款即无限制条款、同时强调权利保护和国家义务的条款、国家义务模式条款三种类型。[10] 其中国家义务类型的第五条第二款明确表明“缔约国应当禁止一切基于残疾的歧视,保证残疾人获得平等和有效的法律保护,使其不受基于任何原因的歧视”,第二条绝对保障型的条款更是表示“‘基于残疾的歧视’是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制,其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域,损害或取消在与其他人平等的基础上,对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视,包括拒绝提供合理便利”。所以拒绝提供合理的便利就是歧视。我国是缔约国之一,国内法要做出符合联合国《残疾人权利公约》的解释。所以国内法律对于电子商务类网站信息无障碍建设具有强制性。

  但即像联合国《《残疾人权利公约》》所提 出 的“ 合理便利” 和 澳大利亚DDA1992“不合情理的困难”的表述一样,我国《残保法》也应当有适当的修正或人民法院也应当对现行残疾人保护法律做公平正义的司法解释。我国残疾人保护法律条文确实仍旧是总纲类型,各条款的表述仍有很大的细化空间,但整体来看,尽管采用“推进”“鼓励”等字眼,但“推进”“鼓励”就是表示要依据具体情况具体分析,就是表示国家已经考虑到“不合情理的困难”这一具体情况,所以法条才模糊表示,就是为了在判断“不合情理的困难”和“合理便利”的情况下给予人民法院极大的自由裁量权。所以我国应当引入澳大利亚DDA1992或中国香港地区关于“不合情理的困难”的表述,具体案件具体判别,针对某一具体电子商务类公司网站侵犯残疾人信息无障碍权利的实际情况,要求该网站提供“不合情理的困难”材料,确认是否对其网站商品或服务的性质发生改变、是否造成重大财产损失、是否确实世界上现有技术无法达成等,之后再依据法律法规进行判决。

  4  结语

  根据第六次全国人口普查我国总人口数,及第二次全国残疾人抽样调查我国残疾人占全国总人口的比例和各类残疾人占残疾人总人数的比例,推算 2010 年末我国残疾人总人数 8502 万人。 [11] 中国残疾人联合会公布的 2015 年我国无障碍建设与管理法规、政府令 451 个,无障碍培训 35713 次。但与此统计资料相对应的却是中国信息无障碍产品联盟秘书处基于对 1805 名视障者调查,从而于 2016 年 3 月发布的《中国互联网视障使用者基本情况报告》中所揭露:66%的视障者认为当前我国互联网信息无障碍水平一般,互联网产品勉强能让视障者使用;20%的视障者认为信息无障碍水平不好,大多数互联网产品很难使用。

  此外从我国学者们的研究论文也可窥一斑。大多数学者仍是采取的“保障”性思维,专注于康复、教育、就业、物质无障碍方面保障的研究,只有为数不多的学者能认识并理解数字时代互联网对于残疾人的重要性。当然,这其中也不乏一些极佳的研究成果,最有意思的是关于“数字鸿沟”的探讨。然而就法律研究来看,我们已经有大量政府部门、残疾人组织、图书馆信息无障碍法律依据的探讨,但问题是电子商务类网站已经成为目前人们生活不可或缺的一部分,但对于这类网站的信息障碍歧视,残疾人具有多大的法律权限?我国现有法律能有效保护残疾人在这类网站面前的信息无障碍权利吗?这点是本文思考并探讨的。

  本文先是检视我国文献研究现状,之后以 Szilvia Nyusti 和 Péter Takács 起诉 OTP银行案、美国国家视障者联盟起诉 Target公司案、美国司法部(the United StatesDepartment of justice)与 Peapod 和解案、Maguire 起诉悉尼奥运会组委会(SOCOG)案件为例,重点阐述国际司法实务对于残疾人信息无障碍权利保护相关的情况及趋势;重点注释了美国“关联理论”和澳大利亚“不合情理的困难”这两大司法亮点。最后则是审视我国残疾人保护相关的法律要件,发现《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》是基于国家义务的法律保护,但对于电子商务类网站信息无障碍权利的表述较为模糊。然而我国是联合国《残疾人权利公约》缔约国之一,而该《公约》第五条第二款“缔约国应当禁止一切基于残疾的歧视,保证残疾人获得平等和有效的法律保护,使其不受基于任何原因的歧视”。所以我国国内法当然要在合理的范围内做出符合《残疾人权利公约》的司法解释,同时考虑到该《公约》第二条“‘基于残疾的歧视’是指基于残疾而作出的任何区别、排斥或限制,其目的或效果是在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他领域,损害或取消在与其他人平等的基础上,对一切人权和基本自由的认可、享有或行使。基于残疾的歧视包括一切形式的歧视,包括拒绝提供合理便利”中禁止歧视有“合理便利”的表述,再反观澳大利亚DDA1992 和中国香港地区《残疾歧视条例》里关于“不合情理的困难”的表述,本文提出我国法律必须要引入或作出符合“不合情理的困难”的司法解释,进一步得出《残疾人保障法》和《无障碍环境建设条例》对于我国电子商务类网站残疾人信息无障碍化建设具有有限的强制性。本文原载《图书馆论坛》2018(11)

【注释】
①参见 NATIONAL FEDERATION OF THE BLIND:the National Federation of the Blind of California, on behalf of their members, and Bruce F. Sexton, on behalf of himself and all others
(last visited Apr.28,2017)。
②依照本文对该案和 Robert Gumson、非营利组织 ACCESS NOW 诉 SOUTHWEST AIRLINES 案(No.02-21734-CIV)判决书的归纳, “关联理论”指虚拟网站提供的服务和该网站所属实体物理场所之间的关联性。该理论最典型即是美国佛罗里达非营利组织与 Robert Gumson 诉 southwest airlines 案。但当时此案法院以 ADA 第三章 301 条关于民间事业体视同公共服务中所列种类“旅社(inn)、饭店(hotel)、汽车旅馆(motel)、餐厅(restaurant)、酒吧(bar)、电影院、剧场、音乐厅、体育馆(stadium)、大礼堂(auditorium)、会议中心(convention center)”等一共是 52 个场所(不含条款中的“其他”条目)均是实体物理空间为由,驳回了原告诉讼。案例二“美国国家视障者联盟起诉 Target 公司案”中,法院基于 ADA 第三章 302(a)总则“在公共场所全面、平等享受任何货物、服务、设施、特权(privileges)、利益(advantages),禁止基于残疾的歧视”的立法目的和 302(b)解释项关于具体禁止事项表述“提供给残障者的商品、服务、设施、特权、利益或方便性,有必要在政策、执行、手续上给与合理的改善时,如欠缺改善则视同歧视,除非事业体能证明该改善将根本改变其商品、服务、设施、特权、利益或方便性之本质”,得出 ADA 是保护残疾人平等享受服务的能力,而不是为了改变服务的性质。该案Target 公司拥有不改变Target.com 网站的服务性质与属性,且充分满足 ADA 保护残疾人平等享受信息无障碍权利条文的能力,因此判决其败诉。
③参见 the United States Department of justice ,https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-enters-settlement-agreement-peapod-ensure-peapod-grocery-delivery-website(last visited Apr.25,2017)。
④参见Web Accessibility Initiative, https://www.w3.org/WAI/bcase/socog-case-study(last visited Apr.25,2017)
⑤“不合情理的困难”是法条之中此类案件的免责条款。DDA1992 第 11 节对于不合情理的困难的表述是“(1)为本法的目的,在确定对某人(第一人)施加的困难是否是不合理的困难时,必须考虑到具体案件的所有相关情况,包括:(a)任何有关人士可能累积或遭受的利益或损害的性质;(b)有关人士的残疾的影响;(c)第一人的财务状况和所需开支的估计数额;(d)向第一人提供财务和其他援助;(e)根据第64 条向委员会提交的任何相关行动计划。 说明:第(1)(a)款所述情况之一是共同体(community)可能产生或遭受的利益或损害的性质。(2)为本法的目的,证明某事会施加不合理困难的责任在于主张不合理困难的人”。另外,香港地区《残疾歧视条例》第 4 条即是对“不合情理的困难”的表述。因其是参考DDA1992 所列,大同小异,本文不再写出。
⑥视力残疾人士张国利因无法在 12306 网站订票,而起诉中国铁路总公司的案例,因 12306 网站是典型的在本文排除领域之内的,所以本文这里不做讨论。参见中国裁判文书网。张国利与中国铁路总公司等人格权纠纷一审民事判决书[EB/OL].[2017-04-30].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?
【参考文献】
[1] 赵媛,张欢,王远均,等。我国信息无障碍建设法律法规保障体系研究[J].图书馆论坛,2011(6)
[2] 中国信息无障碍产品联盟秘书处。中国互联网视障使用者基本情况报告[[J/OL]]. 2016
[3] 何畅。因为你是我的眼!盲人的手机信息无障碍如何保障
[EB/OL].[ 2017-04-28].http://www.sznews.com/news/content/2017-04/20/content_16030191_2.htm
[4] 参见李炜冰。无障碍环境建设中的政府责任[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2010,(02)
[5] 参见李姿莹。私部门无障碍网站法治推动衍生法律问题--以美国司法实务为例[J].法学新论(中国台湾),2016(05)
[6] 参见张家年,孙祯祥,赵洋。构建无障碍信息环境的法律基础与标准实施的研究--基于《残疾人保障法》角度的探讨[J].情报理论与实践,2009,(05)
[7] 参见李晓光。美国残疾人教育法中的人权理念[J].绥化学院学报,2013,(07)
[8] 转引自孙乃翊。身心障碍者权利公约第 8 条第 1 项规定与身心障碍者权利公约适用问题初探[J].万国法律(中国台湾),2015(204)
[9] 参见曲相霏。《残疾人权利公约》与中国的残疾模式转换[J].学习与探索,2013,(11)
[10] 参见廖福特。从个人申诉案件看国家为何违反身心障碍者权利公约。万国法律(中国台湾),2015(204)
[11] 中国残疾人联合会。 2010 年末全国残疾人总数及各类、不同残疾等级人数[EB/OL]. [2017-04-30].http://www.cdpf.org.cn/sjzx/cjrgk/201206/t20120626_387581.shtml.
        
        
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